Avocat droit commercial à Paris : qualité de commerçant, preuve des actes et fonds de commerce.

Le code de commerce retient deux conditions cumulatives : accomplir des actes de commerce et en faire sa profession habituelle (article L. 121-1 du code de commerce). Un acte isolé, même commercial par nature, ne suffit donc pas à faire d'une personne un commerçant. La répétition, la durée et le caractère professionnel de l'activité sont examinés sur pièces.

La Cour de cassation l'a rappelé à propos d'un associé fondateur qui avait cédé le contrôle de sa société et consenti une garantie d'actif et de passif. Elle a approuvé l'arrêt qui jugeait que « ces actes ne suffisaient pas, du fait de leur nombre limité, à démontrer que M. Y... en avait fait sa profession habituelle, de sorte qu'il n'était pas commerçant » (Cass. com., 29 janvier 2020, n° 19-12.584). Pour la société qui entendait le traiter en commerçant, la décision est défavorable : le pourvoi a été rejeté.

Le dirigeant qui signe au nom de sa société n'accomplit pas, en principe, d'acte de commerce pour son propre compte. Le cabinet vérifie donc qui a signé, en quelle qualité et pour le compte de qui, avant de discuter du régime applicable.

L'immatriculation d'une personne physique emporte une présomption de qualité de commerçant (article L. 123-7 du code de commerce). Cette présomption n'est pas absolue : les tiers et les administrations peuvent apporter la preuve contraire, et ils ne peuvent s'en prévaloir s'ils savaient que la personne immatriculée n'était pas commerçante.

L'absence d'immatriculation produit l'effet inverse. La personne assujettie qui n'a pas demandé son immatriculation dans les quinze jours du début de son activité ne peut, jusqu'à son immatriculation, se prévaloir de la qualité de commerçant, mais elle ne peut pas invoquer son défaut d'inscription pour échapper aux obligations attachées à cette qualité (article L. 123-8 du code de commerce).

Cette asymétrie pèse lourd en matière de bail commercial, dont le statut suppose notamment l'immatriculation de l'exploitant (article L. 145-1 du code de commerce). Dans une affaire où le preneur réclamait une indemnité d'éviction, la Cour de cassation a approuvé le refus de cette indemnité au motif que la société « n'était pas, au moment de la délivrance du congé, immatriculée pour l'établissement secondaire exploité dans les lieux » (Cass. 3e civ., 23 janvier 2020, n° 19-11.215). Pour le preneur, la solution est défavorable. Le cabinet contrôle donc l'immatriculation de chaque établissement, et pas seulement celle du siège.

L'article L. 110-1 du code de commerce dresse la liste des actes que la loi répute actes de commerce (article L. 110-1). Certains le sont par leur objet, comme l'achat de biens meubles pour les revendre ou les opérations de banque et de courtage. D'autres le sont entre toutes personnes, quelle que soit la qualité de leur auteur : la lettre de change et, depuis le 1er janvier 2022, le cautionnement d'une dette commerciale.

La jurisprudence ajoute la cession du contrôle d'une société commerciale. La Cour de cassation énonce que « Les conventions qui emportent cession de contrôle d'une société commerciale présentant un caractère commercial, encore qu'elles ne soient pas conclues entres commerçants, les obligations contractées par les vendeurs s'exécutent solidairement » (Cass. com., 30 août 2023, n° 22-10.466). Dans cette affaire, la cession portait sur l'intégralité des parts et le pourvoi des cédants a été rejeté.

Cette qualification a des conséquences pratiques : le juge consulaire tranche aussi les litiges portant sur un acte de commerce, quelle que soit la qualité des personnes en cause (article L. 721-3 du code de commerce). Le cabinet identifie donc l'acte en cause avant de déterminer le juge et le régime de la dette.

À l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens, à moins qu'un texte n'en dispose autrement (article L. 110-3 du code de commerce). Un accord conclu par courriels, une commande passée par téléphone puis livrée, ou une série de factures payées sans réserve peuvent ainsi établir l'existence et le contenu d'un acte de commerce à l'égard d'un commerçant, sauf texte contraire.

La comptabilité joue un rôle particulier. Régulièrement tenue, elle peut être admise en justice pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce ; irrégulièrement tenue, elle ne peut être invoquée par son auteur à son profit (article L. 123-23 du code de commerce). Le même texte limite les cas dans lesquels le juge peut ordonner la communication des documents comptables.

La liberté de la preuve ne dispense pas de cohérence. Le juge apprécie la valeur de chaque élément, et une facture émise par celui qui réclame le paiement ne vaut pas, à elle seule, accord de l'autre partie. Le cabinet assemble donc les pièces qui émanent des deux côtés : bon de commande signé, accusé de livraison, paiement partiel, échange reconnaissant la prestation. C'est leur concordance, datée et ordonnée, qui permet de démontrer l'accord et son étendue.

La règle de preuve libre vaut à l'égard des commerçants (article L. 110-3 du code de commerce). Lorsque l'acte est commercial pour une partie et civil pour l'autre, on parle d'acte mixte, et chaque partie conserve son propre régime. Contre un particulier, l'acte juridique portant sur une somme supérieure au montant fixé par décret doit en principe être prouvé par un écrit (article 1359 du code civil).

Le particulier peut, à l'inverse, se prévaloir de cette liberté contre le commerçant, puisque le texte vise la preuve à l'égard des commerçants (article L. 110-3). Cette différence se retrouve dans les clauses du contrat. La clause qui désigne le tribunal territorialement compétent ne joue qu'entre parties ayant toutes traité comme commerçants (article 48 du code de procédure civile), et la clause compromissoire ne peut être opposée à la partie qui n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle (article 2061 du code civil).

Le commerçant qui traite avec des non-professionnels a donc intérêt à conserver des écrits signés pour les engagements significatifs. Le cabinet vérifie, avant toute action, si l'écrit exigé existe, si un commencement de preuve par écrit peut être invoqué, et quelle juridiction peut être saisie contre la partie non commerçante.

Le délai de droit commun est de cinq ans pour les engagements nés de l'activité commerciale, que le créancier ait traité avec un autre commerçant ou avec un non-commerçant, un texte spécial pouvant prévoir un délai plus bref (article L. 110-4 du code de commerce). Le point de départ suit la règle générale : le jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer (article 2224 du code civil).

La date de la facture n'est pas toujours décisive. Dans un arrêt défavorable au prestataire, la Cour de cassation a jugé l'action prescrite et approuvé la cour d'appel pour qui « l'obligation au paiement du client prend naissance au moment où la prestation commandée a été exécutée », « peu important la date à laquelle elle avait décidé d'établir sa facture » (Cass. com., 26 février 2020, n° 18-25.036). Le prestataire, qui avait tardé à facturer, a vu son action en paiement déclarée prescrite.

Dans une autre affaire, le vendeur avait lui-même fixé l'échéance de paiement sur sa facture. La Cour de cassation a approuvé l'arrêt retenant que « la créance du vendeur était exigible à compter de cette date », point de départ du délai (Cass. com., 14 juin 2023, n° 21-14.841). Le cabinet reconstitue donc la date d'exécution, la date de facturation et la date d'échéance avant toute réclamation.

Le code civil pose que la solidarité est légale ou conventionnelle et qu'elle ne se présume pas (article 1310 du code civil). La Cour de cassation retient pourtant une solidarité entre les cédants qui transfèrent le contrôle d'une société commerciale, faute de clause l'écartant expressément, la cession étant un acte de commerce (Cass. com., 30 août 2023, n° 22-10.466).

Cette présomption a des limites précises. La Cour de cassation a cassé un arrêt qui avait fait bénéficier de la solidarité de tous les cédants, au titre de la garantie de passif, un acquéreur qui n'avait acheté ses parts qu'à un seul d'entre eux, en rappelant, sous l'empire de l'ancien texte, que « la solidarité ne se présume pas ; il faut qu'elle soit expressément stipulée » (Cass. com., 24 janvier 2024, n° 20-13.755).

Elle a également jugé que « la solidarité active ne se présume pas » entre plusieurs créanciers d'une même garantie, si bien que l'action de l'un n'avait pas interrompu la prescription au profit d'un autre (Cass. com., 26 septembre 2018, n° 16-28.133). Le cabinet examine donc séparément la position de chaque débiteur et de chaque créancier, ainsi que les clauses de l'acte, avant de réclamer le tout à une seule personne.

Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d'affaires ou de circonstances particulières (article 1120 du code civil). Entre commerçants, la tentation est grande de considérer qu'une nouvelle condition notifiée et non contestée a été acceptée. La jurisprudence exige davantage.

La Cour de cassation a censuré un arrêt qui avait opposé à un prestataire un nouveau mode de facturation qu'il n'avait pas commenté. Elle rappelle que « le silence ne vaut pas à lui seul acceptation, à moins que des circonstances particulières permettent de lui en donner la signification », et reproche aux juges de ne pas avoir caractérisé ces circonstances (Cass. com., 26 février 2025, n° 23-21.063). Les demandes de paiement du prestataire ont été renvoyées devant une autre cour d'appel.

En pratique, celui qui veut modifier un contrat commercial doit obtenir un accord exprès ou réunir des éléments montrant que l'autre partie a accepté le changement. Le cabinet examine l'historique de la relation, les échanges et l'exécution postérieure, puis indique si le silence peut, dans ce dossier précis, recevoir une portée.

Les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais aussi à toutes les suites que leur donnent l'équité, l'usage ou la loi (article 1194 du code civil). En droit commercial, les usages d'une profession complètent souvent le contrat, notamment pour les délais, les tolérances, les modalités de livraison ou la répartition de certaines tâches.

La Cour de cassation précise leur portée à l'égard de celui qui n'appartient pas à la profession : « les usages élaborés par une profession ont vocation à régir, sauf convention contraire, non seulement les relations entre ses membres, mais aussi celles de ces derniers avec des personnes étrangères à cette profession dès lors qu'il est établi que celles-ci, en ayant eu connaissance, les ont acceptées » (Cass. com., 4 octobre 2023, n° 22-15.685). Dans cette affaire, le devis et la facture renvoyaient aux usages déposés au greffe du tribunal de commerce de Paris, et l'acheteur avait payé sans observation : son pourvoi a été rejeté.

La preuve de l'usage, de sa connaissance et de son acceptation repose sur celui qui l'invoque. Le cabinet recherche donc les documents de référence, les mentions portées sur les devis et factures, et la date à laquelle l'autre partie en a eu connaissance.

Hors apport en société (article L. 141-21) et cession arrêtée par le tribunal dans une liquidation judiciaire (article L. 642-5), la cession d'un fonds de commerce doit être publiée dans la quinzaine de sa date, à la diligence de l'acquéreur, dans un support d'annonces légales et au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (article L. 141-12 du code de commerce). Cette publication doit, à peine de nullité, être précédée de l'enregistrement de l'acte, sauf acte authentique, ou, à défaut d'acte, de la déclaration fiscale prévue par le texte (article L. 141-13).

Dans les dix jours qui suivent la dernière publication, tout créancier du vendeur, que sa créance soit ou non exigible, peut former opposition au paiement du prix, le bailleur ne pouvant toutefois le faire pour les loyers en cours ou à échoir (article L. 141-14). L'acquéreur qui paie avant l'expiration de ce délai n'est pas libéré à l'égard des tiers (article L. 141-17). La Cour de cassation en déduit que « le paiement fait au vendeur du fonds, avant l'expiration du délai d'opposition, leur est inopposable », que les créanciers aient ou non formé opposition (Cass. com., 8 mars 2023, n° 21-18.677). Dans cette affaire, l'acquéreur avait réglé directement une partie du prix au vendeur, ensuite placé en liquidation judiciaire.

Pour éviter de payer deux fois, l'acquéreur peut prévoir que le prix sera conservé par un séquestre jusqu'à l'expiration du délai et, en cas d'opposition, jusqu'à sa mainlevée ou jusqu'à l'autorisation de toucher le prix que le vendeur peut obtenir du juge des référés lorsque l'opposition est faite sans titre et sans cause ou nulle en la forme (article L. 141-16). Le cabinet vérifie aussi l'état des inscriptions, en particulier les nantissements du fonds (article L. 142-1 du code de commerce), avant toute libération des fonds.

Non, sauf clause expresse ou exception légale. La Cour de cassation juge qu'en l'absence de clause expresse, « la cession d'un fonds de commerce n'emporte pas de plein droit celle des obligations dont le vendeur pouvait être tenu en vertu d'engagements initialement souscrits par lui » (Cass. com., 25 octobre 2023, n° 21-20.156). Elle ajoute qu'il en va de même des créances détenues par le vendeur avant la cession, et a cassé l'arrêt qui avait déduit leur transmission d'une clause générale de reprise de l'actif et du passif.

Cette règle protège l'acquéreur contre un passif qu'il n'a pas accepté, mais elle oblige aussi à rédiger avec précision les clauses de reprise. Si l'acheteur souhaite recouvrer une créance du vendeur, l'acte doit le prévoir clairement, et la cession n'est opposable au débiteur que s'il y a consenti, si elle lui a été notifiée ou s'il en a pris acte (article 1324 du code civil), l'arrêt ayant statué sur une opération de 2015 soumise à l'ancien article 1690. Pour poursuivre un contrat hors transfert prévu par la loi, l'accord du cocontractant cédé et un écrit sont exigés, à peine de nullité (article 1216 du code civil).

Certaines exceptions résultent de textes particuliers, que l'arrêt réserve expressément. Le cabinet dresse la liste des contrats, dettes et créances attachés au fonds, puis examine, pour chacun, si la loi en organise le transfert ou si une clause expresse est nécessaire.

Jusqu'à la publication du contrat de location-gérance, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l'occasion de l'exploitation du fonds (article L. 144-7 du code de commerce). La publication conditionne donc la protection du propriétaire à l'égard des fournisseurs et partenaires du gérant.

Le registre joue un rôle comparable lorsque le commerçant cesse d'exploiter. Le commerçant inscrit qui cède son fonds ou en concède l'exploitation, notamment en location-gérance, ne peut opposer la cessation de son activité pour échapper aux actions fondées sur les obligations de son successeur qu'à partir de la radiation ou de la mention correspondante (article L. 123-8 du code de commerce).

Le créancier qui a traité avec un locataire-gérant vérifie donc la date de publication du contrat et l'état du registre au jour de la naissance de sa créance. Le propriétaire du fonds, de son côté, conserve la preuve de ces formalités. Le cabinet rapproche ces dates de celles des commandes et des factures en cause, puis détermine contre qui la demande peut être dirigée et dans quelle mesure.

Pour écarter les règles ordinaires de compétence territoriale, la clause doit réunir deux conditions : avoir été conclue par des parties qui ont toutes contracté comme commerçants, et figurer en caractères très apparents dans l'engagement de celui à qui on l'oppose (article 48 du code de procédure civile). Une clause lisible ne suffit pas toujours : la Cour de cassation exige un examen de sa présentation, « eu égard aux conditions matérielles de sa présentation, compte tenu de la typographie du texte dans lequel elle » s'insère (Cass. com., 20 avril 2017, n° 15-20.908).

La désignation des tribunaux de Paris a, en revanche, été jugée suffisante entre deux sociétés commerciales, car « la nature de la juridiction choisie, à savoir le tribunal de commerce de Paris, était déterminable par la seule qualité de sociétés commerciales des parties » (Cass. com., 30 septembre 2020, n° 19-10.423). L'affaire a été renvoyée devant la cour d'appel de Paris.

À Paris, le tribunal de commerce figure parmi les douze juridictions désignées tribunaux des activités économiques pour une expérimentation de quatre années commencée le 1er janvier 2025 (arrêté du 5 juillet 2024, articles 1 et 2). Le cabinet vérifie la clause, la qualité des parties et la juridiction exactement compétente avant toute saisine.