La protection de la confidentialité de la correspondance avocat-client dans les enquêtes de concurrence : l’articulation entre le contrôle juridictionnel des visites et saisies et les droits de la défense (2023-2026)
I. Les fondements de l’encadrement des pouvoirs d’investigation des autorités de concurrence
A. Le régime des visites et saisies issu de l’article L. 450-4 du code de commerce
Les pouvoirs d’enquête conférés aux autorités de concurrence constituent l’un des instruments les plus intrusifs du droit économique contemporain. L’article L. 450-4 du code de commerce encadre les opérations de visite et saisie susceptibles d’être diligentées dans le cadre d’enquêtes demandées par la Commission européenne, le ministre chargé de l’économie ou le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence, en soumettant ces mesures à une autorisation judiciaire préalable délivrée par le juge des libertés et de la détention. Ce dispositif, qui s’inscrit dans le prolongement des prohibitions énoncées aux articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce prohibant respectivement les ententes et les abus de position dominante, ainsi qu’aux articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, repose sur un équilibre délicat entre l’efficacité de la répression des pratiques anticoncurrentielles et la préservation des droits fondamentaux des opérateurs économiques.
Si le régime institué par l’article L. 450-4 du code de commerce a fait l’objet de plusieurs réformes successives, dont la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation et l’ordonnance du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence, la question de la protection des documents couverts par le secret professionnel de l’avocat n’a jamais été traitée de manière spécifique par le législateur français. Ce silence du texte contraste avec la reconnaissance, en droit de l’Union européenne, du principe de protection de la confidentialité des communications entre l’avocat et son client, que la Cour de justice a qualifié de principe général du droit dès son arrêt AM&S Europe du 18 mai 1982 (155/79). En effet, le droit français du contentieux de la concurrence ne comporte pas de disposition analogue à l’article 4 du règlement n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002, qui prévoit que les pouvoirs de la Commission européenne en matière d’inspection ne s’étendent pas aux communications couvertes par le secret professionnel.
L’architecture procédurale de l’article L. 450-4 du code de commerce prévoit que le juge des libertés et de la détention vérifie le bien-fondé de la demande d’autorisation au regard des éléments d’information fournis par l’autorité requérante. L’ordonnance autorisant la visite et la saisie doit être notifiée verbalement à l’occupant des lieux au moment de l’intervention et comporter la mention expresse de la faculté pour celui-ci de faire appel à un conseil de son choix. Par ailleurs, le déroulement des opérations s’effectue sous l’autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées, lequel peut à tout moment décider la suspension ou l’arrêt de la visite. Le législateur a également prévu un recours devant le premier président de la cour d’appel contre le déroulement des opérations de visite et saisie, ouvert au ministère public, à la personne visée par l’ordonnance et aux personnes mises en cause au moyen de pièces saisies. Ces garanties, pour substantielles qu’elles soient, n’épuisent cependant pas la problématique de la protection des correspondances entre l’avocat et son client dans le cadre des enquêtes de concurrence.
Or, la chambre commerciale de la Cour de cassation a été amenée à préciser la portée de ces pouvoirs d’investigation dans un arrêt du 7 janvier 2026 (Cass. com., 7 janv. 2026, n° 23-20.219, publié au Bulletin), rendu à propos d’une enquête de la DGCCRF diligentée dans le secteur de la grande distribution. La Cour de cassation y a énoncé que les dispositions de l’article L. 450-3, alinéa 4, du code de commerce ne confèrent pas aux agents de l’administration « un pouvoir général d’audition et doivent tendre à la remise volontaire d’informations et non à l’obtention de l’aveu ». En conséquence, les éléments recueillis en violation de ces dispositions ne peuvent être écartés des débats que s’ils font grief aux droits de la personne mise en cause. Cette décision illustre la volonté du juge judiciaire de contenir les pouvoirs d’enquête dans des limites compatibles avec les droits de la défense, sans pour autant consacrer un principe d’exclusion automatique des preuves irrégulièrement obtenues.
B. Les apports de l’arrêt de la Cour de justice du 16 juillet 2026 à la protection de la correspondance avocat-client
La Cour de justice de l’Union européenne a rendu le 16 juillet 2026 un arrêt de grande chambre qui constitue une avancée majeure dans la protection de la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client dans le cadre des enquêtes de concurrence (CJUE, gr. ch., 16 juill. 2026, aff. C-588/24, consultable sur aeur.eu). Saisie d’un renvoi préjudiciel portant sur l’interprétation des articles 101 et 102 du TFUE, la Cour de justice a examiné la validité d’une réglementation nationale autorisant la saisie de correspondances entre un avocat et son client lors d’inspections diligentées par une autorité nationale de concurrence, sans que cette saisie soit subordonnée à un contrôle juridictionnel préalable ou à des garanties suffisantes de protection de la confidentialité.
Dans cet arrêt, la Cour de justice a d’abord rappelé que les autorités nationales de concurrence constituent, avec la Commission européenne, le réseau européen de concurrence et participent à la mise en œuvre des articles 101 et 102 du TFUE dans l’intérêt public de l’Union. Elle a ensuite relevé que les inspections menées par ces autorités, qui ont pour objectif de déceler des pratiques contraires à ces dispositions, sont des instruments indispensables à la réalisation de l’objectif de protection d’une concurrence non faussée au sein du marché intérieur. Toutefois, la Cour de justice a également affirmé que, lorsque l’autorité nationale de concurrence ne peut atteindre cet objectif par aucun autre moyen aussi efficace et moins attentatoire aux droits fondamentaux, elle doit pouvoir procéder à la saisie de correspondances entre l’avocat et son client, à condition que cette saisie soit entourée de garanties procédurales strictes.
En conséquence, l’arrêt du 16 juillet 2026 énonce que si la saisie d’une correspondance entre un avocat et son client dans le cadre d’une enquête portant sur une violation présumée des articles 101 ou 102 du TFUE est en principe admissible, elle doit impérativement être encadrée par un contrôle juridictionnel effectif, dont le standard requiert l’intervention soit d’une juridiction, soit d’une entité administrative indépendante, et par un encadrement légal strict des pouvoirs de l’autorité de concurrence. Cette position s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence antérieure de la Cour de justice, notamment de l’arrêt du 4 octobre 2024, Bezirkshauptmannschaft Landeck (C-548/21), qui avait déjà affirmé la nécessité d’un contrôle juridictionnel des mesures d’investigation attentatoires aux droits fondamentaux.
II. L’articulation entre les garanties procédurales nationales et le standard européen de protection des droits de la défense
A. La loyauté de la preuve et le contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence de la chambre commerciale
Parallèlement à l’intervention de la Cour de justice, la chambre commerciale de la Cour de cassation a développé une jurisprudence exigeante en matière de loyauté de la preuve dans les contentieux de concurrence. L’arrêt du 13 mai 2026 (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, publié au Bulletin et au Rapport), rendu dans l’affaire Apple relative à des pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de la distribution des produits électroniques, a précisé que les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires. La Cour de cassation a jugé que l’Autorité de la concurrence ne viole pas les principes de la contradiction, de l’égalité des armes et de loyauté en fondant sa décision de sanction sur ces pièces, y compris celles qui n’ont pas été mentionnées par la notification de griefs ou le rapport.
Par ailleurs, l’arrêt du 28 janvier 2026 (Cass. com., 28 janv. 2026, n° 24-12.153, consultable sur courdecassation.fr) a rappelé que le juge saisi d’une contestation de mesures d’instruction ordonnées sur requête doit vérifier que la mesure sollicitée est nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence, « tels que ceux des bénéficiaires de la protection du secret professionnel institué à l’article L. 531-12 du code monétaire et financier ». Cette exigence de proportionnalité est devenue un principe cardinal de la jurisprudence de la chambre commerciale, ainsi qu’en témoigne l’arrêt du 28 juin 2023 (Cass. com., 28 juin 2023, n° 22-11.752, publié au Bulletin), qui a posé que constituent des mesures légalement admissibles, au sens de l’article 145 du code de procédure civile, les mesures d’instruction circonscrites dans le temps, dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi.
Dès lors, la chambre commerciale impose au juge saisi d’une contestation de vérifier que la mesure ordonnée est nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence, ce qui inclut nécessairement la protection de la confidentialité des correspondances entre l’avocat et son client. Cette construction prétorienne est d’autant plus remarquable qu’elle s’est élaborée dans un contexte où le législateur n’avait pas encore tiré toutes les conséquences de la nécessité de protéger le secret professionnel de l’avocat lors des opérations de visite et saisie en matière de concurrence.
La question prioritaire de constitutionnalité renvoyée au Conseil constitutionnel par l’arrêt du 14 janvier 2026 (Cass. com., 14 janv. 2026, n° 25-40.031, courdecassation.fr), rendu dans l’affaire dite du matériel électrique basse tension (Legrand/Schneider Electric), illustre avec acuité cette tension entre l’efficacité des investigations et la protection des droits fondamentaux. La chambre commerciale a en effet renvoyé au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des articles 92 à 99-5 du code de procédure pénale, en ce qu’ils ne prévoient pas des « garanties suffisantes pour éviter que soient saisis, à l’occasion des perquisitions qu’ils permettent de réaliser, des documents relevant du secret professionnel des avocats, en violation de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, dont découlent les droits de la défense ». La Cour de cassation a relevé que l’Autorité de la concurrence peut, en se fondant sur des pièces obtenues au cours d’une perquisition pénale, notifier des griefs puis prononcer une sanction, sans que la personne visée, faute d’avoir été mise en examen, ait été en mesure de contester la régularité de la procédure de perquisition.
Cette décision de renvoi, dont la motivation retient le caractère sérieux de la question « au regard du principe du droit à un recours effectif », s’inscrit dans une dynamique de renforcement du contrôle juridictionnel des mesures d’investigation attentatoires aux droits de la défense en droit de la concurrence. Elle fait écho, dans l’ordre interne, aux préoccupations exprimées par la Cour de justice dans son arrêt du 16 juillet 2026, et témoigne de la porosité croissante entre les standards de protection européens et nationaux.
B. Vers une convergence des standards de protection de la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client
La mise en perspective des jurisprudences européennes et nationales révèle une convergence des standards de protection de la confidentialité des correspondances entre l’avocat et son client dans les enquêtes de concurrence. L’arrêt de la Cour de justice du 16 juillet 2026, en conditionnant la validité des saisies de correspondances avocat-client à l’existence d’un « encadrement légal strict des pouvoirs de l’autorité de concurrence » et d’un contrôle juridictionnel effectif, élève le niveau de protection au rang de principe général du droit de l’Union. Ce faisant, il encadre le pouvoir d’investigation des autorités nationales de concurrence d’une limite que les systèmes juridiques nationaux doivent intégrer, sous peine de voir les preuves ainsi recueillies déclarées irrecevables ou, à tout le moins, privées de force probante dans le cadre du contentieux européen de la concurrence.
En droit français, la construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation, dont les principaux jalons ont été rappelés, anticipe pour partie cette évolution, sans toutefois en épuiser toutes les conséquences. L’arrêt du 7 janvier 2026 (ITM/Intermarché), en limitant les pouvoirs d’audition des agents de la DGCCRF et en subordonnant l’exclusion des preuves irrégulièrement obtenues à la démonstration d’un grief, fixe un cadre qui, pour être exigeant, n’en demeure pas moins fondé sur une appréciation casuistique de la violation des droits de la défense. La Cour de cassation a en effet refusé d’ériger un principe d’exclusion automatique des preuves irrégulièrement recueillies, préférant une approche pragmatique consistant à n’écarter les éléments de preuve que lorsqu’ils font grief aux droits de la personne mise en cause. Cette position, si elle permet de préserver l’efficacité des enquêtes de concurrence, laisse subsister une zone d’incertitude quant au traitement des documents couverts par le secret professionnel de l’avocat qui auraient été irrégulièrement saisis.
À cet égard, l’arrêt du 14 janvier 2026 (Legrand/Schneider Electric) a marqué une étape significative en reconnaissant le caractère sérieux de la question de la constitutionnalité des dispositions du code de procédure pénale en ce qu’elles ne prévoient pas de garanties suffisantes pour éviter la saisie de documents couverts par le secret professionnel de l’avocat. La chambre commerciale a par ailleurs relevé un grief distinct tenant à l’absence de voie de recours permettant aux personnes ayant fait l’objet de perquisitions d’en contester effectivement la légalité, ce qui porte atteinte au droit à un recours effectif garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. La décision du Conseil constitutionnel, attendue dans les prochains mois, pourrait ainsi conduire à une réforme d’ampleur du cadre légal des perquisitions en matière de concurrence, et plus largement, à une redéfinition de l’équilibre entre les pouvoirs d’investigation des autorités de poursuite et la protection des droits de la défense.
Par ailleurs, l’exigence de proportionnalité, érigée en principe directeur du contrôle juridictionnel des mesures d’investigation par l’arrêt du 28 juin 2023 (Axess/Bymycar), fournit un instrument de conciliation entre les deux impératifs qui gouvernent le droit de la concurrence contemporain : l’efficacité de la détection et de la répression des pratiques anticoncurrentielles d’une part, et la préservation des droits fondamentaux des opérateurs économiques d’autre part. Ainsi que l’a rappelé la Cour de justice dans son arrêt du 16 juillet 2026, ce n’est que lorsque l’autorité de concurrence ne peut atteindre son objectif par « aucun autre moyen aussi efficace et moins attentatoire aux droits fondamentaux » que la saisie de correspondances avocat-client peut être admise, et ce, sous réserve d’un contrôle juridictionnel strict.
En conséquence, la combinaison du standard européen issu de l’arrêt du 16 juillet 2026 et de la jurisprudence interne de la chambre commerciale de la Cour de cassation dessine un cadre procédural renouvelé, dans lequel la protection de la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client n’est plus un simple tempérament aux pouvoirs d’investigation des autorités de concurrence mais constitue une condition de la régularité des opérations de visite et saisie. Cette évolution impose aux autorités de concurrence, qu’il s’agisse de l’Autorité de la concurrence française ou de la DGCCRF, de renforcer les protocoles de traitement des documents susceptibles d’être couverts par le secret professionnel, et aux juridictions de contrôle d’exercer un contrôle de proportionnalité approfondi sur les mesures d’investigation qui leur sont soumises.
À cet égard, la convergence des jurisprudences européennes et nationales pourrait également produire des effets sur le contentieux du « private enforcement », dans lequel la question de la légalité des preuves obtenues par les autorités de concurrence et transmises aux juridictions civiles saisies d’actions en réparation du préjudice concurrentiel se pose avec une acuité particulière. La régularité de la collecte des preuves conditionne en effet leur utilisation dans le cadre des actions en dommages et intérêts fondées sur les dispositions des articles L. 481-1 et suivants du code de commerce, de sorte que la protection de la confidentialité des correspondances avocat-client dans les enquêtes de concurrence revêt une dimension qui dépasse le seul contentieux de la sanction administrative. En pratique, les entreprises faisant l’objet d’une enquête de concurrence devraient anticiper ces enjeux en mettant en place des protocoles internes de gestion des correspondances avec leurs conseils, afin de faciliter l’identification des documents couverts par le secret professionnel lors d’éventuelles opérations de visite et saisie, et de préserver la possibilité de contester utilement la régularité de la collecte de ces documents devant le juge du contrôle.
Conclusion
La protection de la confidentialité de la correspondance entre l’avocat et son client dans les enquêtes de concurrence s’affirme, à travers les jurisprudences conjuguées de la Cour de justice de l’Union européenne et de la chambre commerciale de la Cour de cassation, comme une exigence procédurale de premier ordre. L’arrêt de grande chambre de la Cour de justice du 16 juillet 2026, en subordonnant la validité des saisies de correspondances avocat-client à un encadrement légal strict et à un contrôle juridictionnel effectif, fixe un standard européen dont la portée dépasse le cadre de l’espèce qui l’a suscité. En droit interne, la construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation, jalonnée par les arrêts des 28 juin 2023, 7 janvier, 14 janvier, 28 janvier et 13 mai 2026, a d’ores et déjà posé les fondements d’un contrôle de proportionnalité des mesures d’investigation attentatoires aux droits de la défense. La question prioritaire de constitutionnalité renvoyée au Conseil constitutionnel le 14 janvier 2026 dans l’affaire du matériel électrique basse tension illustre la nécessité d’une intervention législative pour consolider ces garanties dans le corpus normatif français, dont l’issue pourrait, selon la décision à venir du Conseil constitutionnel, imposer au législateur de renforcer les droits des opérateurs économiques face aux pouvoirs d’investigation des autorités de concurrence. À l’intersection du droit de l’Union, de la Constitution et du droit commun de la procédure, la protection du secret professionnel de l’avocat dans les enquêtes de concurrence constitue désormais un observatoire privilégié de la construction d’un ordre public procédural européen au service de la régulation concurrentielle des marchés.
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