I. La protection légale du secret professionnel de l’avocat : un cadre normatif éprouvé mais défaillant face aux enquêtes de concurrence

A. Le secret professionnel de l’avocat, principe cardinal des droits de la défense

Le secret professionnel de l’avocat constitue l’une des garanties essentielles de l’État de droit, dont la Cour européenne des droits de l’homme rappelle constamment qu’il participe du droit au procès équitable consacré par l’article 6 de la Convention. En droit interne, l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques en donne une définition extensive, disposant que « en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention « officielle », les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel » (article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971). Ce texte, dont la portée est à la fois absolue dans son principe et générale dans son champ d’application, interdit toute divulgation ou saisie des documents relevant de la relation entre l’avocat et son client, qu’il s’agisse de la défense contentieuse ou de la consultation juridique. Le Conseil constitutionnel a, dans sa décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, rattaché le respect des droits de la défense à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, lui conférant ainsi une valeur constitutionnelle. La Cour européenne des droits de l’homme, pour sa part, a consacré le secret professionnel des avocats comme une composante du droit au respect de la vie privée et de la correspondance garanti par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, notamment dans son arrêt Michaud c. France du 6 décembre 2012, dans lequel elle a jugé que l’obligation de déclaration de soupçon imposée aux avocats par la législation anti-blanchiment portait une atteinte disproportionnée au secret professionnel. La Cour de justice de l’Union européenne, dans son arrêt Akzo Nobel Chemicals et Akcros Chemicals c. Commission du 14 septembre 2010, a quant à elle érigé la protection de la confidentialité des communications entre les avocats et leurs clients en principe général du droit de l’Union, en rappelant que le legal privilege ne s’attache qu’aux communications échangées dans le cadre de l’exercice des droits de la défense et émanant d’un avocat indépendant, à l’exclusion des juristes d’entreprise.

Dès lors, le secret professionnel de l’avocat ne constitue pas un privilège corporatiste mais bien une garantie objective du procès équitable, dont la Cour de cassation assure le respect avec une vigilance constante. Dans le cadre des procédures pénales, cette protection a été renforcée par l’article 56-1 du code de procédure pénale, qui prévoit un dispositif spécifique aux perquisitions réalisées dans le cabinet ou au domicile d’un avocat. Ce texte impose que « le magistrat qui effectue la perquisition veille à ce que les investigations conduites ne portent pas atteinte au libre exercice de la profession d’avocat et à ce qu’aucun document relevant de l’exercice des droits de la défense et couvert par le secret professionnel de la défense et du conseil, prévu à l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, ne soit saisi et placé sous scellé » (article 56-1 du code de procédure pénale). L’intervention du bâtonnier, la possibilité de s’opposer à une saisie, le placement sous scellé fermé en cas de contestation et l’intervention ultérieure du juge des libertés et de la détention forment un ensemble de garanties procédurales dont la Cour de cassation assure le respect rigoureux. Par ailleurs, la chambre commerciale a, dans un arrêt du 5 juin 2024 publié au Bulletin, précisé les contours de la protection des informations confidentielles en posant que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-10.954, Publié au Bulletin), inaugurant ainsi un contrôle de proportionnalité dont le champ d’application déborde la seule matière commerciale.

B. L’articulation défaillante entre le code de commerce et le code de procédure pénale dans les enquêtes de concurrence

Or, le dispositif protecteur du secret professionnel de l’avocat, s’il est solidement ancré en matière pénale, révèle des lacunes significatives lorsqu’il est confronté aux enquêtes diligentées par l’Autorité de la concurrence sur le fondement de l’article L. 450-4 du code de commerce. Ce texte, dans sa rédaction applicable depuis le 28 mai 2021, permet aux agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de procéder à des visites en tous lieux et à la saisie de documents, sur autorisation du juge des libertés et de la détention, dans le cadre d’enquêtes demandées par la Commission européenne, le ministre chargé de l’économie ou le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence (article L. 450-4 du code de commerce). L’ordonnance d’autorisation, notifiée verbalement et sur place au moment de la visite, comporte la mention de la faculté pour l’occupant des lieux de faire appel à un conseil de son choix, sans que l’exercice de cette faculté n’entraîne la suspension des opérations. À la différence du code de procédure pénale, le code de commerce ne prévoit aucun mécanisme spécifique de protection des correspondances entre un avocat et son client lors de ces visites et saisies, alors même que les entreprises visées par de telles enquêtes sont systématiquement assistées de conseils juridiques. Les agents de la DGCCRF, seuls habilités à prendre connaissance des pièces avant leur saisie avec l’occupant des lieux et l’officier de police judiciaire, ne sont soumis à aucune obligation de s’abstenir d’appréhender des documents relevant de la relation avocat-client, contrairement au magistrat opérant une perquisition pénale.

Cette lacune est d’autant plus préoccupante que l’article L. 463-5 du même code autorise les juridictions d’instruction à communiquer à l’Autorité de la concurrence les procès-verbaux, rapports d’enquête ou autres pièces de l’instruction pénale ayant un lien direct avec les faits dont l’Autorité est saisie. Ce mécanisme de passerelle entre la procédure pénale et la procédure administrative de concurrence crée, de facto, une situation dans laquelle des documents saisis au cours d’une perquisition pénale, potentiellement couverts par le secret professionnel de l’avocat si cette perquisition a été réalisée sans les garanties de l’article 56-1 du code de procédure pénale, peuvent être transmis à l’Autorité et fonder une sanction pécuniaire d’une particulière sévérité. La chambre commerciale de la Cour de cassation a été confrontée à cette difficulté dans l’affaire dite du matériel électrique basse tension, ayant donné lieu à l’arrêt de renvoi d’une question prioritaire de constitutionnalité du 14 janvier 2026. Dans cette espèce, une enquête avait été ouverte en avril 2018 par le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence à la suite d’un article de presse évoquant un mécanisme de « prix dérogés » permettant au groupe Legrand de contrôler les prix facturés aux clients finals par ses distributeurs. Parallèlement, une information judiciaire avait été ouverte du chef d’ententes illicites et avait donné lieu, le 6 septembre 2018, à des perquisitions ordonnées par un juge d’instruction au siège de plusieurs sociétés du groupe Legrand, sur le fondement des articles 92 à 99-5 du code de procédure pénale. L’Autorité, s’étant saisie d’office des pratiques en cause, a sollicité et obtenu du juge d’instruction, le 17 septembre 2021, la communication des pièces du dossier pénal en application de l’article L. 463-5 du code de commerce, puis a infligé, par une décision du 29 octobre 2024, une amende de quarante-trois millions d’euros aux sociétés du groupe Legrand. Les sociétés sanctionnées, parmi lesquelles figuraient également les groupes Rexel, Sonepar et Schneider Electric en qualité d’intervenants volontaires, ont alors soulevé, devant la cour d’appel de Paris saisie du recours contre cette décision, une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des articles 92 à 99-5 du code de procédure pénale.

II. La question prioritaire de constitutionnalité du 14 janvier 2026 : vers une refondation des garanties procédurales

A. La chambre commerciale face au défaut de recours effectif contre les perquisitions pénales utilisées par l’Autorité

La question prioritaire de constitutionnalité transmise à la Cour de cassation par la cour d’appel de Paris portait sur un double grief tiré de la violation de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. En premier lieu, les sociétés requérantes faisaient valoir que les dispositions contestées ne prévoyaient pas une voie de recours permettant aux personnes ayant fait l’objet de perquisitions d’en contester effectivement la légalité ou la validité. En second lieu, et c’est là le point nodal de la décision, elles soutenaient que ces mêmes dispositions « ne prévoient pas les garanties suffisantes pour éviter que soient saisis, à l’occasion des perquisitions qu’ils permettent de réaliser, des documents relevant du secret professionnel des avocats, en violation de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, dont découlent les droits de la défense, et de l’article 34 de la Constitution, qui définit la compétence qu’il appartient au législateur d’exercer pleinement » (Cass. com., 14 janvier 2026, n° 25-40.031). Cette formulation circonstanciée révèle une double carence du dispositif légal : l’absence de filtre protecteur du secret professionnel au stade de la saisie des documents et l’absence de voie de droit permettant d’en contester l’irrégularité a posteriori.

La chambre commerciale a retenu le caractère sérieux de la question dans des termes qui méritent une attention particulière. Elle relève ainsi que « l’Autorité peut, en se fondant sur des pièces obtenues au cours d’une perquisition, notifier des griefs à la personne ayant fait l’objet de cette perquisition puis prononcer une sanction à son encontre, sans que, faute d’avoir été mise en examen ou en raison de la tardiveté de sa mise en examen, celle-ci ait été en mesure de contester la régularité de la procédure de perquisition » (Cass. com., 14 janvier 2026, n° 25-40.031). Ce motif, qui concentre l’essentiel de la motivation de l’arrêt, met en lumière un angle mort procédural particulièrement préoccupant : la personne morale qui n’a pas la qualité de partie à la procédure pénale, parce qu’elle n’a pas été mise en examen ou ne l’a été que tardivement, se trouve privée de toute possibilité de contester la régularité des perquisitions opérées dans ses locaux, alors même que les pièces ainsi recueillies fondent ultérieurement une sanction administrative prononcée par l’Autorité de la concurrence. La chambre commerciale juge en conséquence, sans ambiguïté, que « la question posée présente un caractère sérieux au regard du principe du droit à un recours effectif », et décide de renvoyer l’intégralité de la question au Conseil constitutionnel (Cass. com., 14 janvier 2026, n° 25-40.031).

Par cet arrêt de renvoi, la chambre commerciale rejoint une jurisprudence européenne déjà bien établie. La Cour de justice de l’Union européenne, dans son arrêt Akzo Nobel Chemicals et Akcros Chemicals c. Commission du 14 septembre 2010 (aff. C-550/07 P), a jugé que la protection de la confidentialité des communications entre les avocats et leurs clients, lorsqu’elles se rapportent à l’exercice des droits de la défense, constitue un principe général du droit de l’Union. La Cour européenne des droits de l’homme, dans son arrêt Michaud c. France du 6 décembre 2012 (n° 12323/11), a également consacré la protection du secret professionnel des avocats comme une composante du droit au respect de la vie privée et de la correspondance garanti par l’article 8 de la Convention. Cette convergence des sources supranationales confère à la décision de la chambre commerciale du 14 janvier 2026 une portée qui dépasse le seul contentieux interne de la concurrence.

B. La consécration d’une exigence constitutionnelle de protection renforcée du secret professionnel

En décidant de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, la chambre commerciale ne se borne pas à un exercice formel de filtrage. Elle prend acte d’un déséquilibre structurel entre, d’une part, la puissance d’investigation reconnue aux autorités de concurrence et, d’autre part, la protection des droits de la défense des entreprises poursuivies. La chambre commerciale, dans un arrêt antérieur du 29 janvier 2025 publié au Bulletin, avait déjà rappelé certaines limites aux pouvoirs d’enquête de l’administration en jugeant que « le seul fait de soumettre des réponses prérédigées aux fournisseurs au cours de leur enquête ou de leur demander de confirmer les conclusions préétablies par les enquêteurs ne caractérise pas un procédé déloyal de mode d’obtention de preuve » (Cass. com., 29 janvier 2025, n° 23-15.828, Publié au Bulletin), dessinant ainsi en creux les contours d’une exigence de loyauté dans l’administration de la preuve. Par ailleurs, le même jour, la chambre commerciale a, dans un arrêt du 13 novembre 2025, précisé que le juge saisi en référé d’une demande de modification ou de rétractation d’une ordonnance sur requête est compétent pour statuer sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre provisoire destinée à protéger le secret des affaires, que cette mesure ait été prononcée d’office ou à la demande du requérant (Cass. com., 13 novembre 2025, n° 24-17.250, Publié au Bulletin). Ces décisions témoignent d’une volonté constante de la chambre commerciale de concilier l’efficacité des enquêtes avec la protection des droits fondamentaux des personnes poursuivies.

À cet égard, la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 4 février 2026, a rappelé que les correspondances échangées entre avocats relèvent du secret professionnel défini par l’article 2.2 du règlement intérieur national de la profession d’avocat et ne peuvent être produites en justice que si elles relèvent de l’exception prévue par l’article 3.2 de ce même règlement, lequel autorise la divulgation des correspondances portant la mention « officielle » (CA Versailles, ch. com. 3-1, 4 février 2026, n° 23/08011). Cette décision illustre la vigilance des juridictions du fond quant au respect du secret professionnel dans le contentieux commercial. De même, la cour d’appel de Rouen, dans un arrêt du 22 décembre 2025, a eu l’occasion de rappeler que les mesures d’instruction ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne sauraient aboutir à la saisie de documents relevant du secret professionnel de l’avocat (CA Rouen, ch. civ. et com., 22 décembre 2025, n° 25/01442).

L’enjeu de la décision que rendra le Conseil constitutionnel à la suite de ce renvoi est considérable. Si la Haute juridiction venait à déclarer les dispositions contestées inconstitutionnelles, le législateur se trouverait dans l’obligation d’instituer un régime de protection du secret professionnel de l’avocat spécifiquement adapté aux enquêtes de concurrence. Cette réforme pourrait s’inspirer du modèle instauré par l’article 56-1 du code de procédure pénale pour les perquisitions dans les cabinets d’avocats, en prévoyant, lors des visites et saisies opérées sur le fondement de l’article L. 450-4 du code de commerce, un mécanisme de tri préalable des documents par un magistrat indépendant ou par le bâtonnier, ainsi qu’un droit de recours effectif ouvert aux personnes concernées. La cour d’appel de Versailles, dans une affaire distincte mais révélatrice des enjeux de la protection des correspondances entre avocats dans le contentieux commercial, a d’ailleurs eu l’occasion de rappeler, par un arrêt du 10 septembre 2025 rendu dans le litige opposant les sociétés Domino’s Pizza France et Speed Rabbit Pizza, que « l’illicéité d’une telle captation d’échanges internes à la société DPF et à son réseau impliquant de surcroît des avocats assistant leurs clients respectifs ne pouvait échapper » à la société ayant obtenu ces informations (CA Versailles, ch. com. 3-1, 10 septembre 2025, n° 23/02282). Une telle évolution consacrerait, dans le droit de la concurrence, le principe selon lequel la recherche des preuves de pratiques anticoncurrentielles ne saurait s’opérer au détriment des droits fondamentaux de la défense.

En conséquence, la décision de la chambre commerciale du 14 janvier 2026 marque une étape décisive dans la construction d’un équilibre procédural entre les nécessités de l’enquête économique et la protection du secret professionnel de l’avocat. Le Conseil constitutionnel, s’il devait suivre la voie ouverte par la chambre commerciale, pourrait déclarer ces dispositions contraires à la Constitution et imposer au législateur l’introduction, dans le code de commerce, de garanties équivalentes à celles que l’article 56-1 du code de procédure pénale réserve aux perquisitions dans les cabinets d’avocats. Une telle déclaration d’inconstitutionnalité aurait, en outre, des conséquences immédiates sur les procédures en cours dans lesquelles des pièces obtenues lors de perquisitions pénales auraient été transmises à l’Autorité de la concurrence sans que les droits de la défense aient été respectés. Par ailleurs, cette décision pourrait également conduire à une révision de la pratique des autorités de concurrence elles-mêmes, en imposant un tri préalable des documents saisis lors des visites et saisies opérées sur le fondement de l’article L. 450-4 du code de commerce, à l’instar de ce que préconise la directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence.

L’inscription de cette exigence dans le bloc de constitutionnalité produirait un effet systémique sur l’ensemble des procédures administratives de sanction dans lesquelles des pièces issues de procédures pénales sont utilisées, et pas seulement en droit de la concurrence. L’Autorité des marchés financiers, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, ou encore la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique pourraient se voir opposer le même raisonnement. La chambre commerciale, par cette décision de renvoi, a ainsi ouvert la voie à une refondation constitutionnelle des garanties procédurales applicables aux enquêtes économiques, dans le prolongement d’un mouvement jurisprudentiel déjà engagé par l’arrêt du 5 juin 2024 sur le secret des affaires et par celui du 13 novembre 2025 sur le séquestre provisoire.

Conclusion

L’arrêt de renvoi de la chambre commerciale du 14 janvier 2026 s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large qui, sous l’influence conjuguée du droit de l’Union européenne et de la Convention européenne des droits de l’homme, tend à renforcer la protection des droits de la défense dans les procédures administratives de sanction. La décision à venir du Conseil constitutionnel, quelle qu’en soit l’issue, déterminera pour les années à venir l’étendue de la protection du secret professionnel de l’avocat face aux pouvoirs d’investigation des autorités de concurrence. Dans l’attente de cette décision, les entreprises et leurs conseils devront faire preuve d’une vigilance renforcée lors des opérations de visite et de saisie diligentées par l’Autorité de la concurrence, en formulant toutes réserves utiles quant au caractère confidentiel des documents relevant de la relation avocat-client.