I. La qualification de clause pénale des stipulations indemnitaires du bail commercial
A. Le critère de la disproportionalité et la consécration de l’indemnité d’occupation conventionnelle
La clause pénale constitue la stipulation par laquelle les parties fixent par avance et de manière forfaitaire l’indemnité due en cas d’inexécution de l’engagement principal. L’article 1231-5 du code civil en organise le régime depuis l’ordonnance du 10 février 2016, en autorisant le juge à en modérer le montant lorsqu’il apparaît manifestement excessif. Or, dans la pratique des baux commerciaux, la clause pénale revêt des formes multiples qui échappent souvent aux parties elles-mêmes. Les stipulations relatives à l’indemnité d’occupation, au dépôt de garantie ou aux pénalités de retard suscitent en effet un contentieux nourri devant la troisième chambre civile, lequel s’est considérablement densifié depuis 2023.
La spécificité du bail commercial tient à la coexistence d’un statut d’ordre public et d’un aménagement conventionnel étendu. Le législateur a entendu protéger le preneur contre les clauses léonines, tandis que les parties disposent d’une liberté contractuelle réelle pour déterminer les sanctions de l’inexécution. Cette tension explique que la Cour de cassation exerce un contrôle vigilant sur les stipulations indemnitaires, qu’elle ramène le cas échéant à la qualification de clause pénale lorsque leur montant excède la juste réparation du préjudice. La haute juridiction vérifie ainsi, au-delà des mots employés par les contractants, la réalité économique de la stipulation litigieuse.
La jurisprudence récente a précisément étendu la qualification de clause pénale à des sommes qui, à première vue, s’analysent comme la contrepartie d’une prestation. Par un arrêt du 16 janvier 2025 (n° 23-15.256), la Cour de cassation a jugé que « la clause stipulée au contrat fixant, à l’avance et de manière forfaitaire, une indemnité à la charge du crédit-preneur en cas de maintien dans les lieux après résiliation, peut présenter le caractère d’une clause pénale lorsqu’elle est sans rapport avec le loyer prévu au contrat, et être, par conséquent, si elle apparaît manifestement excessive, réduite par le juge ». Cette solution, rendue dans le cadre d’un crédit-bail immobilier, intéresse directement le bail commercial dont elle transpose la logique indemnitaire.
La cour d’appel de Paris avait refusé de modérer l’indemnité d’occupation conventionnelle au motif qu’elle constituait la contrepartie de l’occupation sans titre des locaux postérieurement à la résolution du contrat. La haute juridiction a censuré ce raisonnement en soulignant que le juge du fond devait rechercher si l’indemnité litigieuse, fixée à 1,5 % du montant de l’investissement, était en rapport avec le loyer stipulé. A cet égard, le rapport entre l’indemnité conventionnelle et le loyer de référence constitue l’indice déterminant de la nature pénale de la stipulation. La cour d’appel, qui avait exclu par principe cette qualification, a donc statué par un motif inopérant privant sa décision de base légale.
Cette solution s’inscrit dans le prolongement des principes applicables à l’indemnité d’occupation statutaire, laquelle ne constitue pas, en tant que telle, une clause pénale dès lors qu’elle correspond à la valeur locative des locaux. L’article L. 145-28 du code de commerce dispose en effet qu’aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue et que, jusqu’au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. L’indemnité d’occupation constitue alors la contrepartie de cette occupation prolongée, déterminée conformément aux sections 6 et 7 du statut, compte tenu de tous éléments d’appréciation.
La même approche a été retenue s’agissant des clauses de conservation du dépôt de garantie. Dans un arrêt du 20 novembre 2025 (n° 24-16.763), la troisième chambre civile a approuvé la cour d’appel de Paris d’avoir qualifié de clause pénale la clause contractuelle prévoyant que le dépôt de garantie resterait acquis au bailleur en cas d’acquisition de la clause résolutoire. Le loyer annuel en principal s’élevait à 67 000 euros et le dépôt de garantie à 18 402,96 euros, soit près de 27 % d’un loyer annuel. Une telle proportion excède largement les usages du marché, qui retiennent généralement trois mois de loyer.
En conséquence, la qualification de clause pénale ne dépend pas de l’intitulé que les parties donnent à la stipulation, mais de la fonction réelle que celle-ci remplit. Des lors, une indemnité d’occupation doublée, un dépôt de garantie acquis au bailleur ou une pénalité forfaitaire de retard peuvent recevoir cette qualification dès lors qu’elles excèdent la réparation du préjudice effectivement subi. Cette approche fonctionnelle conduit à soumettre au contrôle du juge l’ensemble des mécanismes indemnitaires insérés dans le bail, y compris ceux que les praticiens n’identifient pas spontanément comme des clauses pénales. Elle incite en outre les rédacteurs de bail à unifier les clauses indemnitaires afin d’en maîtriser la portée économique.
La question du point de comparaison mérite enfin d’être soulignée. La Cour de cassation retient, comme référence, le rapport entre la somme conventionnellement stipulée et le loyer prévu au contrat. Elle y adjoint l’importance du préjudice réellement subi par le créancier. Cette double référence permet d’éviter qu’une indemnité, fût-elle modérée dans son montant absolu, ne présente un caractère excessif eu égard à la faiblesse du manquement sanctionné. La jurisprudence exerce ainsi un contrôle de proportionnalité concret, qui laisse aux juges du fond une marge d’appréciation substantielle sous le contrôle du juge de cassation.
B. Le pouvoir de modération du juge et son encadrement probatoire
L’article 1231-5 du code civil dispose que « le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire ». Le pouvoir de modération constitue ainsi une prérogative d’ordre public dont les parties ne peuvent écarter l’exercice par une stipulation contraire, laquelle est réputée non écrite. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile en précise toutefois les conditions de mise en œuvre, au regard notamment de l’exigence de motivation des juges du fond.
L’arrêt précité du 20 novembre 2025 illustre la latitude reconnue au juge du fond dans l’appréciation du caractère manifestement excessif. La haute juridiction a considéré que, saisie de conclusions de la bailleresse qui ne chiffrait pas le préjudice subi du fait de l’acquisition de la clause résolutoire, la cour d’appel « a pu retenir, par une motivation suffisante et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la deuxième branche, que la pénalité fixée présentait un caractère manifestement excessif au regard du préjudice subi et en a souverainement fixé le montant ». La modération de la clause pénale à la somme symbolique de 50 euros a ainsi été validée, alors même que le dépôt de garantie atteignait 18 402,96 euros.
Par ailleurs, l’exercice du pouvoir de modération suppose une appréciation concrète de la proportion entre la pénalité conventionnelle et le préjudice réellement subi. Les juges du fond doivent procéder à une recherche effective, sans se borner à des considérations générales sur le déséquilibre de la clause. La jurisprudence impose en effet de caractériser la disproportion manifeste, laquelle ne saurait se déduire de la seule absence de réciprocité de la stipulation ou de l’absence de contrepartie, motifs jugés inopérants par la Cour de cassation dans l’affaire précitée. La modération demeure ainsi une faculté dont l’exercice est strictement encadré par l’exigence de motivation.
La portée de la modération mérite également d’être précisée. Le juge ne saurait réduire la clause pénale au point d’allouer une somme inférieure au montant du dommage effectivement subi par le créancier, la pénalité conservant une fonction indemnitaire. En outre, la jurisprudence admet que le juge du fond, une fois le caractère manifestement excessif établi, fixe souverainement le montant de la pénalité, sans être tenu de s’aligner sur un quelconque plafond conventionnel. Enfin, la modération ne prive pas le bailleur de la faculté de justifier son préjudice, la charge de la preuve lui incombant lorsqu’il conteste la réduction opérée par les juges du fond.
Le contrôle de la Cour de cassation porte ainsi sur la méthode, plus que sur le résultat de la modération. La haute juridiction vérifie que les juges du fond ont bien recherché si la pénalité était en rapport avec le préjudice effectivement subi par le créancier, et qu’ils ont exposé les éléments de fait fondant leur appréciation. Or, dans l’arrêt du 16 janvier 2025, la cour d’appel avait statué par un motif inopérant, excluant par principe la qualification de clause pénale, sans rechercher si l’indemnité était manifestement excessive au regard du loyer stipulé au contrat.
A cet égard, la charge de la preuve pèse sur la partie qui invoque la disproportion, sans préjudice du pouvoir d’office du juge. Le locataire qui sollicite la modération doit démontrer le caractère manifestement excessif de la pénalité, notamment en produisant le bail, les décomptes de loyers et les pièces établissant le préjudice réel du bailleur. En pratique, l’expertise judiciaire permet fréquemment de rapporter cette preuve, comme le démontre la demande subsidiaire d’expertise formée par la société civile immobilière dans l’arrêt du 16 janvier 2025, restée sans examen en raison de la cassation prononcée. Le juge dispose par ailleurs de la faculté de soulever d’office la modération, ce qui confère au contrôle une portée protectrice.
La prescription de l’action en modération obéit quant à elle aux règles de l’article L. 145-60 du code de commerce, aux termes duquel toutes les actions exercées en vertu du chapitre du bail commercial se prescrivent par deux ans. Le locataire qui entend contester la clause pénale ou obtenir sa réduction devra donc agir dans ce délai, qui court à compter de la naissance du litige, notamment de la demande en paiement de la pénalité formée par le bailleur. La modération étant toutefois invocable par voie d’exception, la prescription ne constitue pas toujours un obstacle dirimant lorsque la clause est mise en œuvre à l’occasion d’une instance en paiement.
II. L’articulation de la clause pénale avec la clause résolutoire et le sort procédural des pénalités
A. La coexistence de la clause pénale et de la clause résolutoire face au commandement de payer
Le bail commercial combine traditionnellement une clause résolutoire et une clause pénale destinée à sanctionner le retard de paiement des loyers. L’article L. 145-41 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, dispose que « toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux ». Le commandement doit mentionner ce délai à peine de nullité, et les causes commandées déterminent l’étendue de l’obligation que le locataire doit apurer pour neutraliser la résiliation.
La question de la portée du commandement au regard de la clause pénale a été tranchée par un arrêt du 18 décembre 2025 (n° 24-12.423). La cour d’appel de Chambéry avait refusé de constater l’acquisition de la clause résolutoire au motif que la clause ne prévoyait pas de résolution de plein droit en cas de non-paiement de la clause pénale ni des frais du commandement. La Cour de cassation a censuré cette analyse, au visa de l’interdiction de dénaturation, en rappelant que la clause résolutoire s’appliquait en cas de non-exécution par le preneur de l’un quelconque de ses engagements stipulés au bail, la liste des manquements énumérés ne présentant qu’un caractère illustratif.
L’arrêt du 18 décembre 2025 est d’autant plus remarquable qu’il se prononce dans une espèce où le loyer du troisième trimestre 2022 avait été réglé avant la délivrance du commandement, seule demeurant en litige la clause pénale et ses accessoires. La haute juridiction en déduit que le commandement de payer visant la clause résolutoire peut valablement porter sur la clause pénale et les intérêts de retard, dès lors que la stipulation contractuelle est suffisamment large. En conséquence, le bailleur ne saurait être privé du bénéfice de la clause résolutoire au seul motif que le montant commandé comprend des pénalités conventionnelles, ce qui eût vidé de sa substance la sanction contractuelle.
En conséquence, l’impayé de clause pénale inclus dans le commandement de payer peut, lorsqu’il est exigible, fonder l’acquisition de la clause résolutoire si le locataire ne régularise pas sa situation dans le délai d’un mois. La solution consacrée en décembre 2025 renforce la position du bailleur, dès lors qu’une rédaction large de la clause résolutoire couvre l’ensemble des obligations du preneur, y compris le paiement des pénalités conventionnelles. Le débiteur ne saurait se prévaloir d’une lecture restrictive qui aurait pour effet de priver le bailleur de la sanction résolutoire pour les manquements autres que le défaut de paiement du seul loyer.
Par ailleurs, le sort de la clause pénale dans la procédure en référé obéit à des règles spécifiques. L’article 835 du code de procédure civile n’autorise le juge des référés à accorder une provision que « dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable ». Or, dans l’arrêt du 18 décembre 2025, la haute juridiction a validé le refus de provision fondé sur la contestation sérieuse relative au caractère disproportionné de la clause pénale au regard du retard de paiement, estimant que la cour d’appel avait caractérisé l’existence d’une contestation sérieuse portant sur l’existence même de la créance.
Il en résulte une dialectique subtile entre la provision en référé et la modération au fond. Le juge des référés peut octroyer une provision au titre d’une clause pénale dont le principe n’est pas sérieusement contestable, tout en laissant au juge du fond le soin de modérer le montant s’il s’avère manifestement excessif. A l’inverse, lorsque le caractère disproportionné est suffisamment vraisemblable, la contestation sérieuse fait obstacle à la provision, le créancier étant alors renvoyé à l’instance au fond pour faire valoir ses droits. La distinction entre l’existence et le quantum de la créance, que la doctrine a longtemps discutée, se trouve ainsi résolue en faveur d’une appréciation globale du juge des référés.
Le caractère accessoire de la clause pénale au regard de la créance principale commande enfin une attention particulière sur la distinction entre la clause résolutoire et la résiliation judiciaire. Par un arrêt du 27 février 2025 (n° 23-17.898), la troisième chambre civile a rappelé que la clause résolutoire produit ses effets un mois après un commandement demeuré infructueux, et que le juge doit vérifier la gravité du manquement lorsqu’il prononce la résiliation judiciaire. La haute juridiction a ainsi censuré la cour d’appel de Pau pour avoir prononcé la résiliation du bail sans rechercher si le non-paiement des loyers et charges constaté constituait un manquement suffisamment grave pour justifier cette résiliation, en application de l’ancien article 1184 du code civil.
La coexistence de la clause pénale et de la résiliation judiciaire invite dès lors les praticiens à la prudence dans le cumul des sanctions. Le bailleur qui sollicite le prononcé judiciaire de la résiliation doit démontrer la gravité du manquement, tandis que celui qui se prévaut de la clause résolutoire doit délivrer un commandement régulier visant l’ensemble des causes, y compris les pénalités conventionnelles. Or, la jurisprudence du 18 décembre 2025 incite à rédiger la clause résolutoire de manière extensive, en visant l’inexécution de l’un quelconque des engagements du preneur, afin que la clause pénale soit comprise dans le périmètre du commandement.
B. Le sort de la clause pénale face aux délais de grâce, à la période protégée et à la procédure collective
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a substantiellement modifié l’article L. 145-41 du code de commerce s’agissant de l’octroi de délais de paiement. Le texte, applicable aux demandes introduites à compter du 28 mai 2026, subordonne désormais la suspension de la clause résolutoire à « la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience ». Cette condition préalable renforce le contrôle du juge sur la réalité de l’effort de paiement du locataire.
La jurisprudence antérieure avait déjà encadré les conditions de la suspension des effets de la clause résolutoire. Par un arrêt du 22 mai 2025 (n° 23-20.288), la troisième chambre civile a rappelé que « la clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge ». La haute juridiction a toutefois censuré la cour d’appel de Douai pour avoir écarté l’hypothèse d’une compensation entre la créance de loyers et la créance résultant de la fixation rétroactive du loyer du bail renouvelé, sans rechercher si les conditions de l’échéancier avaient été satisfaites par le jeu de cette compensation.
La période de crise sanitaire avait par ailleurs révélé l’existence d’une protection particulière du locataire à l’égard des clauses pénales. Par un arrêt de formation de section du 15 juin 2023 (n° 21-23.902, publié au Bulletin), la Cour de cassation a jugé que les entreprises susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité « ne peuvent encourir d’exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, dont l’échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai de deux mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire ». Cette prohibition ne s’appliquait toutefois pas aux clauses résolutoires acquises antérieurement à la période protégée, dont la suspension était conditionnée au respect d’un échéancier fixé par le juge.
La garantie ainsi instituée en faveur des entreprises touchées par la pandémie démontre que le législateur d’exception a entendu neutraliser, durant une période déterminée, l’ensemble des sanctions contractuelles, y compris les pénalités conventionnelles. Or, cette protection cesse dès lors que le commandement est délivré après l’expiration de la période protégée ou que la clause résolutoire a déjà produit ses effets avant son commencement. Les praticiens ont dès lors intérêt à vérifier la date d’échéance des loyers impayés et la chronologie des procédures engagées afin de déterminer si la clause pénale peut être mise en œuvre, la jurisprudence du 15 juin 2023 offrant un panorama complet des conditions de cette neutralisation temporaire.
L’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du locataire paralyse pareillement le jeu de la clause résolutoire et des pénalités afférentes. Par un arrêt de formation de section du 25 janvier 2023 (n° 21-21.957), la troisième chambre civile a décidé que l’action introduite par le bailleur avant le jugement d’ouverture, aux fins de constater l’acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers, « ne peut plus être poursuivie après ce jugement, dès lors qu’elle n’a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée ». Le bailleur doit alors déclarer sa créance entre les mains du mandataire judiciaire ou du liquidateur, la clause pénale étant soumise aux mêmes règles d’admission que les autres créances.
Le sort de la clause pénale dans la procédure collective obéit ainsi à une logique propre, distincte de celle du droit commun. La créance de pénalité conventionnelle doit être déclarée au passif, sous peine de forclusion, et son admission dépend de l’appréciation du juge-commissaire, saisi le cas échéant des contestations relatives au montant. Par ailleurs, le cours des intérêts et pénalités se trouve interrompu à compter du jugement d’ouverture, conformément aux règles générales applicables aux créances antérieures. Le bailleur qui n’a pas obtenu de décision passée en force de chose jugée avant l’ouverture ne peut donc plus se prévaloir de l’acquisition de la clause résolutoire, ce qui le prive corrélativement de la clause pénale qui en constituait l’accessoire.
Enfin, la clause pénale n’échappe pas à l’exigence de proportionnalité qui imprègne l’ensemble du droit des baux commerciaux, y compris dans son articulation avec les obligations du bailleur. Par un arrêt du 10 avril 2025 (n° 23-14.974, publié au Bulletin), la Cour de cassation a jugé que la cassation du chef ayant rejeté les demandes indemnitaires de la locataire fondées sur un manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance « entraîne, par voie de conséquence, la cassation du chef de l’arrêt ayant condamné la locataire à payer une certaine somme à la bailleresse au titre de la clause pénale figurant au bail commercial, qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire ». Le sort de la pénalité conventionnelle se trouve ainsi suspendu à celui de la créance principale, en application de l’article 624 du code de procédure civile.
Cette solution emporte des conséquences pratiques considérables pour les parties. Le locataire qui conteste le montant des loyers et charges réclamés, en invoquant un manquement du bailleur à ses obligations de délivrance ou d’entretien, peut ainsi espérer la remise en cause de la clause pénale par voie de conséquence, dès lors que les deux chefs de condamnation sont unis par un lien de dépendance nécessaire. A l’inverse, le bailleur a intérêt à faire juger séparément la créance de loyers et la pénalité conventionnelle, afin d’éviter qu’une cassation portant sur la première n’entraîne celle de la seconde. La rédaction des conclusions et la construction des chefs de dispositif revêtent dès lors une importance stratégique dans le contentieux des clauses pénales.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile des années 2023 à 2026 dessine un régime cohérent de la clause pénale dans le bail commercial, articulé autour de deux exigences complémentaires. La première tient à la qualification fonctionnelle des stipulations indemnitaires, dont le caractère pénal s’apprécie au regard de leur rapport avec le préjudice réellement subi, que la stipulation intéresse l’indemnité d’occupation, le dépôt de garantie ou les pénalités de retard. La seconde réside dans le contrôle du caractère manifestement excessif, que le juge exerce sous le contrôle étroit de la Cour de cassation, tant au stade de la provision en référé qu’au fond, sans que la formulation choisie par les parties puisse faire obstacle à cette qualification.
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 renforce par ailleurs l’encadrement de la clause résolutoire en subordonnant la suspension de ses effets à la capacité du preneur de régler sa dette et de reprendre le paiement intégral du loyer courant. Or, la modération de la clause pénale demeure un levier essentiel pour le locataire, dès lors que la pénalité conventionnelle s’ajoute à la dette locative dans le commandement de payer. La rédaction des clauses indemnitaires appelle dès lors une vigilance particulière de la part du bailleur comme du preneur, assistés d’un avocat en droit des baux commerciaux, afin d’anticiper les risques de requalification et de modération judiciaire.
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