La convention dérogatoire au statut des baux commerciaux, régie par l’article L. 145-5 du code de commerce, permet aux parties de soustraire leur relation locative au régime protecteur du chapitre V du titre IV du livre Ier. Cette faculté, conçue pour les occupations de courte durée, demeure strictement encadrée par le législateur et la Cour de cassation. La jurisprudence rendue par la troisième chambre civile depuis 2023 témoigne d’une vigilance particulière quant au respect des conditions de la dérogation et quant aux conséquences du maintien en possession du preneur à l’expiration du terme.
Le contentieux récent s’articule autour de deux séries de questions. La première tient aux conditions de validité de la convention dérogatoire, à la durée maximale de celle-ci et à l’application résiduelle des règles du droit commun du louage. La seconde concerne la mutation de plein droit de la convention en bail commercial lorsque le preneur reste et est laissé en possession, ainsi que le régime de prescription applicable aux actions tendant à la reconnaissance d’un bail statutaire. Par ailleurs, la Cour de cassation a été conduite, à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité, à préciser la portée de son interprétation de l’article L. 145-5.
A cet égard, l’arrêt rendu le 5 mars 2026, publié au Bulletin, sur la dérogation au droit de préférence du preneur confirme la méthode d’interprétation stricte qui préside à l’application des textes dérogeant au droit commun. La présente étude se propose d’exposer le régime de la dérogation conventionnelle (I), puis d’analyser les conditions et les effets de la mutation du bail dérogatoire en bail commercial statutaire (II).
I. La construction conventionnelle du bail dérogatoire : un régime d’exception strictement encadré
Le bail dérogatoire constitue une exception au régime protecteur du statut des baux commerciaux, dont les conditions de validité sont d’interprétation stricte. La Cour de cassation veille au respect des exigences de forme et de durée posées par l’article L. 145-5 du code de commerce (A), tout en rappelant que la convention dérogatoire demeure soumise aux obligations de droit commun pesant sur les parties au louage (B).
A. Les conditions de forme et de durée de la dérogation au statut des baux commerciaux
Aux termes de l’article L. 145-5 du code de commerce, « les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans » (article L. 145-5 du code de commerce). Cette durée triennale résulte de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui a porté de deux à trois ans la durée maximale de la dérogation. Le texte précise que, à l’expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant au statut pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux.
La Cour de cassation fait application de ces conditions avec une rigueur particulière. Dans un arrêt du 15 février 2023, la troisième chambre civile a rappelé que « les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger au statut des baux commerciaux à la condition que le bail soit conclu pour une durée au plus égale à deux ans » (Cass. 3e civ., 15 févr. 2023, n° 21-12.698). L’arrêt vise la rédaction antérieure du texte, applicable aux conventions conclues avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014, ce qui souligne l’application de la loi dans le temps à ces conventions.
Le législateur a par ailleurs imposé un formalisme destiné à sécuriser la preuve de la dérogation. L’article L. 145-5 prévoit ainsi qu’un état des lieux est établi lors de la prise de possession des locaux et lors de leur restitution, contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers mandaté par elles, et joint au contrat de location. A défaut, l’état des lieux est établi par un huissier de justice, sur l’initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié (article L. 145-5, alinéas 6 à 8, du code de commerce).
La qualification de bail dérogatoire emporte des conséquences substantielles, puisque les parties sont alors dispensées de l’application des règles impératives du statut, qu’il s’agisse du droit au renouvellement, de l’indemnité d’éviction ou du plafonnement des loyers. En conséquence, la charge de la preuve de la dérogation pèse sur celui qui l’invoque, et les juges du fond doivent caractériser l’existence d’une clause expresse de renonciation au statut. Or, dans l’affaire jugée le 15 février 2023, la cour d’appel avait déduit la renonciation du preneur au statut de la seule signature d’un protocole d’accord reconnaissant une dette au titre d’indemnités d’occupation.
La Cour de cassation a censuré ce raisonnement au motif que le paiement des loyers constituant la contrepartie due par le locataire pour la naissance d’un contrat de bail commercial non dérogatoire, la nature du contrat ne pouvait se déduire de la reconnaissance de cette dette. Elle a jugé que la cour d’appel avait statué « par des motifs ne caractérisant pas une renonciation non équivoque du locataire à se prévaloir du statut des baux commerciaux » (Cass. 3e civ., 15 févr. 2023, n° 21-12.698). La renonciation au statut suppose ainsi une manifestation de volonté claire et non équivoque, laquelle ne saurait résulter d’une simple reconnaissance de dettes.
B. L’application résiduelle du droit commun du louage aux conventions dérogatoires
La dérogation au statut des baux commerciaux ne soustrait pas la convention aux règles générales du louage édictées par le code civil. Le bail dérogatoire demeure un contrat de louage, soumis aux obligations de délivrance, d’entretien et de jouissance paisible qui pèsent sur le bailleur. La Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt du 6 juillet 2023, rendu à propos d’un bail dérogatoire portant sur un local dépendant d’un centre commercial.
En l’espèce, la société bailleresse avait consenti un bail dérogatoire expirant le 31 décembre 2018, et un arrêté municipal avait refusé à la locataire l’autorisation d’entreprendre des travaux sur un établissement recevant du public, au motif de l’insuffisance de largeur des vantaux de la porte d’entrée. La locataire invoquait un manquement du bailleur à son obligation de délivrance. La cour d’appel avait retenu la responsabilité de la bailleresse, malgré les stipulations du bail qui mettaient les travaux de mise en conformité à la charge du preneur.
La Cour de cassation a censuré cette solution au visa de l’article 1719, 1°, du code civil, aux termes duquel « le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière, de délivrer au preneur la chose louée » (article 1719 du code civil). Elle a énoncé que, « sauf stipulation expresse contraire, le bailleur doit réaliser les travaux de mise en conformité des locaux loués aux normes d’accessibilité qu’exige l’exercice de l’activité du preneur » (Cass. 3e civ., 6 juil. 2023, n° 22-15.901).
La solution révèle que la stipulation contractuelle peut décharger le bailleur des travaux de mise en conformité, pourvu qu’elle soit expresse. En l’espèce, la clause du bail mettait expressément à la charge du preneur le coût de la mise en conformité du local avec les textes relatifs aux établissements recevant du public, ce qui excluait tout manquement du bailleur à son obligation de délivrance. La Cour de cassation a ainsi tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en retenant que la cour d’appel n’avait pas fait produire à la clause ses effets contractuels.
Par ailleurs, l’expiration du bail dérogatoire obéit aux règles du droit commun. L’article 1737 du code civil dispose que « le bail cesse de plein droit à l’expiration du terme fixé, lorsqu’il a été fait par écrit, sans qu’il soit nécessaire de donner congé » (article 1737 du code civil). La cessation du bail dérogatoire ne suppose donc aucune formalité de congé, à la différence du bail commercial statutaire qui requiert un congé délivré dans les formes de l’article L. 145-9 du code de commerce.
Dans un arrêt du 16 mars 2023, la troisième chambre civile a précisé les conditions de la libération des lieux à l’expiration de la convention dérogatoire. La bailleresse réclamait une indemnité d’occupation pour la période postérieure au terme du bail, alors que la preneuse avait quitté les lieux, résilié les contrats de fourniture d’eau et d’électricité et informé ses clients de son déménagement. La cour d’appel avait débouté la bailleresse en retenant l’absence d’occupation réelle des locaux et la faculté de la bailleresse d’y accéder librement.
La Cour de cassation a censuré cette décision en énonçant qu’« à l’expiration du contrat fondant l’occupation, la libération des lieux ne peut résulter que de la remise effective des clés, à moins qu’il soit constaté que le bailleur a refusé de les recevoir » (Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n° 21-25.002). La remise des clés constitue ainsi le critère exclusif de la libération des lieux, la seule connaissance du départ par le bailleur étant inopérante. Cette exigence protège le bailleur contre la précarité de sa situation probatoire et conditionne la cessation de l’obligation d’indemnité d’occupation.
II. La mutation du bail dérogatoire en bail commercial statutaire : requalification et régime contentieux
Le maintien en possession du preneur à l’expiration du bail dérogatoire opère, de plein droit, la mutation de la convention en un bail soumis au statut des baux commerciaux. La jurisprudence récente précise les conditions de cette mutation et son articulation avec l’action en requalification (A), ainsi que le régime de prescription et de renonciation qui encadre le contentieux (B).
A. La mutation de plein droit de la convention dérogatoire en bail statutaire
L’article L. 145-5, alinéa 3, du code de commerce dispose que « si, à l’expiration de cette durée, et au plus tard à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’échéance le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du présent chapitre » (article L. 145-5 du code de commerce). La mutation du bail dérogatoire en bail commercial résulte ainsi du seul effet de la loi, sans qu’aucun accord des parties ne soit requis. Il en va de même, à l’expiration de la durée, en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau bail pour le même local.
La Cour de cassation a déduit de ce mécanisme une conséquence procédurale majeure dans un arrêt du 25 mai 2023, publié au Bulletin. Saisie d’une action en constatation de l’existence d’un bail commercial né du maintien en possession à l’issue d’un bail dérogatoire, elle a jugé que « la demande tendant à faire constater l’existence d’un bail commercial statutaire, né du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire, qui résulte du seul effet de l’article L. 145-5 du code de commerce, n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 21-23.007).
La troisième chambre civile a ainsi écarté l’application de la prescription quinquennale de droit commun à l’action en constatation du bail statutaire. L’arrêt retient que le bail commercial né du maintien en possession existe de plein droit, de sorte que l’action tendant à sa constatation ne constitue pas une action en exécution du statut soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce, ni une action personnelle soumise à la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil.
Cette interprétation a été contestée par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité. Par arrêt du 19 juin 2025, la Cour de cassation a dit n’y avoir lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question portant sur la conformité de l’article L. 145-5, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, tel qu’interprété par l’arrêt du 25 mai 2023. Elle a jugé que la disposition contestée n’a « pas pour objet de contraindre le bailleur à être lié par un bail soumis au statut des baux commerciaux, dès lors qu’il lui suffit de manifester son opposition au maintien dans les lieux du locataire avant le terme du bail dérogatoire pour qu’il ne s’opère pas un nouveau bail soumis à ce statut » (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 24-22.125).
Le non-lieu à renvoi repose également sur la différence de nature entre l’action en requalification d’un contrat en bail commercial, soumise à la prescription, et l’action en constatation du bail né du maintien en possession, qui n’y est pas soumise. La Cour de cassation considère que cette différence de régime est justifiée par la différence de nature de ces actions, et que le locataire et le bailleur sont placés dans la même situation, tous deux pouvant demander la constatation du bail sans prescription. La sécurité juridique invoquée par le bailleur n’a pas été jugée méconnue.
En outre, l’interprétation stricte des dérogations au statut a été confirmée par l’arrêt publié du 5 mars 2026, rendu à propos du droit de préférence du preneur. La Cour de cassation a jugé que « ne constitue pas une telle cession une vente consentie au profit d’une société civile immobilière, fût-elle constituée exclusivement entre parents ou alliés, laquelle a une personnalité distincte de ses associés » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-11.525). La dérogation prévue à l’article L. 145-46-1 du code de commerce au profit des cessions au conjoint, à un ascendant ou à un descendant du bailleur ne s’applique pas à une cession consentie à une société civile immobilière familiale (article L. 145-46-1 du code de commerce).
B. Le régime de la prescription de l’action en requalification et la renonciation au statut
L’action en requalification d’un contrat en bail commercial obéit, quant à elle, à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce, aux termes duquel « toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans » (article L. 145-60 du code de commerce). La question du point de départ de ce délai a été tranchée par la troisième chambre civile dans un arrêt du 25 mai 2023, publié au Bulletin.
Dans cette affaire, une société avait conclu successivement sept conventions d’occupation précaire, puis avait assigné la bailleresse en requalification de la dernière convention en bail commercial. La cour d’appel avait déclaré l’action prescrite en retenant que le délai avait commencé à courir à la date de la première convention. La Cour de cassation a censuré cette analyse en énonçant que « le délai de prescription biennale applicable à l’action en requalification d’un contrat en bail commercial court, même en présence d’une succession de contrats distincts dérogatoires aux dispositions du statut des baux commerciaux, à compter de la conclusion du contrat dont la requalification est recherchée » (Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 22-15.946).
Cette solution ménage les intérêts du preneur en évitant que la conclusion successive de conventions précaires ne le prive de toute action en requalification. Le point de départ de la prescription est ainsi fixé à la date de conclusion du dernier contrat, et non à celle du premier. La Cour de cassation a toutefois rappelé, dans le même arrêt, que la seule circonstance que les conventions aient été renouvelées dans les mêmes conditions, entre les mêmes parties et pour les mêmes locaux, n’était pas de nature à modifier le point de départ du délai.
Le principe selon lequel la fraude corrompt tout s’applique au régime de la prescription. Dans un arrêt du 30 mai 2024, publié au Bulletin, la troisième chambre civile a jugé que « la fraude suspend le délai de prescription biennale applicable aux actions au titre d’un bail commercial » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 23-10.184). En l’espèce, des bailleurs avaient consenti successivement plusieurs baux dérogatoires, d’une durée de vingt-trois puis de trente-six mois, à des sociétés liées, ce qui contrevenait à la durée totale maximale de la dérogation.
La cour d’appel avait déclaré prescrite l’action en requalification des premiers baux, engagée plus de cinq années après leur conclusion, sans rechercher si les fraudes invoquées n’étaient pas de nature à suspendre le délai. La Cour de cassation a censuré cette décision en rappelant que le délai biennal se trouve suspendu en présence d’une fraude, laquelle s’entend notamment de la conclusion de baux dérogatoires successifs visant à contourner la durée maximale de la dérogation. Des lors, le preneur peut se prévaloir de la fraude pour échapper à la forclusion.
La renonciation du preneur au bénéfice du statut demeure toutefois possible, à la condition d’être non équivoque, ainsi que l’a rappelé l’arrêt du 15 février 2023. La renonciation peut résulter d’un accord exprès, conclu à l’arrivée du terme du bail dérogatoire, par lequel le preneur reconnaît la nature dérogatoire de son occupation et renonce à la mutation de son bail en bail commercial. En revanche, les actes du preneur qui s’analysent en une simple reconnaissance de dettes ne suffisent pas à caractériser une telle renonciation.
Or, dans l’affaire jugée le 15 février 2023, le preneur avait signé un protocole d’accord dans lequel il reconnaissait devoir une somme au titre d’indemnités d’occupation, et non au titre de loyers. La cour d’appel en avait déduit qu’il avait reconnu l’inexistence d’un bail commercial. La Cour de cassation a jugé ce raisonnement erroné, dès lors que la nature du contrat ne pouvait se déduire de la qualification donnée à la dette par les parties. La reconnaissance d’une indemnité d’occupation n’implique pas nécessairement l’absence de bail commercial, la question de la nature du contrat restant soumise à l’appréciation des juges.
La jurisprudence de la troisième chambre civile dessine ainsi un régime du bail dérogatoire marqué par la rigueur des conditions de la dérogation et par la faveur accordée au preneur lors de la mutation en bail statutaire. L’exigence d’une renonciation non équivoque, la non-prescription de l’action en constatation et la suspension de la prescription en cas de fraude concourent à la protection du locataire commercial, tandis que l’interprétation stricte des dérogations préserve l’ordre public économique du statut.
Conclusion
Le bail dérogatoire demeure un instrument de flexibilité pour les parties, mais son régime a été précisé de manière significative par la jurisprudence rendue entre 2023 et 2026. La troisième chambre civile a confirmé que la dérogation au statut des baux commerciaux est soumise à des conditions strictes, tant dans sa conclusion que dans son exécution, et que la convention dérogatoire reste régie par le droit commun du louage.
La mutation de plein droit du bail dérogatoire en bail commercial, opérée par le seul maintien en possession du preneur, constitue le mécanisme central de ce contentieux. L’arrêt du 25 mai 2023 et la décision de non-lieu à renvoi du 19 juin 2025 en ont consacré la portée, en écartant toute prescription de l’action en constatation. Les praticiens doivent intégrer cette donnée dans la rédaction des conventions d’occupation de courte durée et dans la gestion de leur échéance.
Dès lors, la sécurisation du bail dérogatoire suppose une vigilance particulière du bailleur, qui doit manifester son opposition au maintien dans les lieux avant l’expiration du terme, et du preneur, qui doit être attentif à la durée totale des baux successifs et au formalisme de la dérogation. La jurisprudence récente offre un cadre prévisible, dont la méconnaissance expose les parties à la requalification de leur convention en bail commercial soumis au statut protecteur. L’analyse de la situation contractuelle par un avocat en droit des baux commerciaux permet d’anticiper ces évolutions et de sécuriser la rédaction des conventions d’occupation.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.