I. Le renforcement des droits du preneur par les dispositions d’ordre public de la loi du 26 mai 2026
A. La mensualisation du loyer et le plafonnement des garanties locatives : une maîtrise nouvelle de la trésorerie du preneur
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit, par son article 62, un nouvel article L. 145-32-1 du Code de commerce qui consacre un véritable droit à la mensualisation du loyer commercial. Cette disposition énonce que le paiement mensuel du loyer est de droit lorsque le preneur à bail d’un local destiné à l’exercice d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de services à caractère commercial ou artisanal en fait la demande, sous réserve de l’absence d’arriérés dans le paiement des sommes dues au titre du loyer et des charges qui n’ont pas fait l’objet d’une contestation préalable. Cette demande prend effet à compter de l’échéance suivante de paiement du loyer prévue par le bail. Le législateur de 2026 a ainsi entendu remédier à une pratique de marché qui imposait fréquemment au preneur de s’acquitter de son loyer par termes trimestriels, voire semestriels, obérant significativement sa trésorerie d’exploitation.
Par ailleurs, le même article 62 de la loi a modifié l’article L. 145-15 du Code de commerce pour y inclure la référence à ce nouvel article L. 145-32-1 dans la liste des dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par convention. En conséquence, toute clause du bail qui ferait obstacle à la faculté du preneur d’exiger le paiement mensuel de son loyer est réputée non écrite. Cette technique de l’ordre public par voie de réputé non écrit constitue, depuis la loi Pinel du 18 juin 2014, l’outil privilégié du législateur pour assurer l’effectivité des protections accordées au preneur dans un domaine où le déséquilibre structurel entre les parties est patent. La Cour de cassation a d’ailleurs eu l’occasion de rappeler la portée de cette sanction civile dans un arrêt de la troisième chambre civile du 6 février 2025, n° 23-18.360 (FS-B), en jugeant que la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire, consacrant ainsi une interprétation extensive de l’article L. 145-41 dont le nouvel alinéa issu de la loi de 2026 est venu, pour partie, limiter la portée en matière d’impayés de loyers.
S’agissant du dépôt de garantie, l’article L. 145-40 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 mai 2026, prévoit désormais que les sommes payées à titre de garantie par le preneur à bail d’un local mentionné à l’article L. 145-32-1 ne peuvent excéder le montant des loyers dus au titre d’un trimestre. Il en va de même s’agissant de la valeur des biens, des titres, des engagements et des garanties de toute nature demandés afin d’assurer la bonne exécution du contrat de bail. En conséquence, les situations dans lesquelles le bailleur exigeait un dépôt de garantie équivalant à six, voire neuf mois de loyer ne sont plus permises pour les baux conclus ou renouvelés après l’entrée en vigueur de la loi. Le texte précise que ces sommes ne portent pas intérêt au profit du preneur, ce qui constitue une dérogation au principe antérieur selon lequel les loyers payés d’avance, même à titre de garantie, portaient intérêt au-delà de deux termes. En cas de mutation des locaux, la réforme innove en disposant que l’obligation de restitution au preneur des sommes payées à titre de garantie est transmise au nouveau bailleur, opérant ainsi un revirement par rapport à la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation qui considérait que la restitution du dépôt de garantie constituait une dette personnelle du propriétaire initial.
B. L’encadrement de la clause résolutoire et la consécration législative des clauses d’indexation symétriques
L’article 63 de la loi du 26 mai 2026 a introduit un alinéa nouveau à l’article L. 145-41 du Code de commerce qui précise que l’octroi de délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers sont conditionnés à la capacité du preneur à régler sa dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience. Cette disposition, qui s’applique aux demandes introduites à compter de l’entrée en vigueur de la loi, vient encadrer le large pouvoir d’appréciation que la Cour de cassation reconnaissait traditionnellement aux juges du fond en la matière. En subordonnant le bénéfice des délais de grâce à une double condition cumulative, le législateur a souhaité éviter que les suspensions de clause résolutoire ne deviennent, en pratique, un instrument dilatoire permettant au preneur de se maintenir indéfiniment dans les lieux sans honorer sa dette.
Or, la Cour de cassation avait déjà posé, dans son arrêt de la troisième chambre civile du 6 février 2025 précité, un principe d’application générale de l’article L. 145-41, en affirmant que la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge quel que soit le manquement reproché au locataire, et non pas seulement en cas de défaut de paiement des loyers et charges. La décision de la Cour énonce que l’article L. 145-41, alinéa 2, du code de commerce autorise le juge à accorder des délais au preneur, et par conséquent à suspendre la réalisation et les effets de la clause résolutoire, quel que soit le manquement reproché, y compris à une obligation de faire. Les juges de la troisième chambre civile ont ainsi cassé un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait refusé d’examiner la demande de délais formée par un locataire auquel il était reproché un défaut d’exploitation de son fonds de commerce. La nouvelle disposition législative, en circonscrivant la condition de reprise du paiement intégral du loyer courant aux seules hypothèses de clause résolutoire pour impayés, laisse intact le pouvoir général de suspension conféré au juge pour les autres manquements.
En ce qui concerne la variation du loyer, le législateur de 2026 a introduit un nouvel article L. 145-38-1 du Code de commerce qui dispose que, par dérogation à l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du même code. Cette disposition consacre législativement la pratique des clauses dites tunnel, dont la licéité était débattue en doctrine à l’aune de la prohibition des clauses d’indexation asymétriques dégagée par la Cour de cassation. La troisième chambre civile avait en effet jugé, par un arrêt du 12 janvier 2022, que toute clause d’indexation du loyer commercial qui conduit uniquement à une variation à la hausse est non écrite. La loi de 2026 lève toute ambiguïté en autorisant expressément les clauses qui encadrent la variation de l’indice, pour autant que le plafonnement joue symétriquement à la hausse comme à la baisse. Par ailleurs, la clause tunnel est désormais autorisée non seulement dans le cadre de l’indexation conventionnelle de l’article L. 145-39, mais également pour la révision triennale de l’article L. 145-38, ce qui étend considérablement son champ d’application.
II. La redéfinition de l’espace de liberté contractuelle dans un statut d’ordre public
A. La persistance de la liberté contractuelle dans les interstices du statut des baux commerciaux
A cet égard, le statut des baux commerciaux demeure fondamentalement un droit supplétif de la volonté des parties, en dépit de l’accumulation de dispositions d’ordre public qui, depuis la loi Pinel de 2014, ont progressivement réduit l’espace de la liberté contractuelle. L’arrêt de la troisième chambre civile du 30 mai 2024, n° 22-16.447 (FS-B+R), rendu sur le rapport de Madame la conseillère référendaire Aldigé, illustre de manière éclatante cette tension entre ordre public et autonomie de la volonté.
Dans cette espèce, la société civile immobilière Nice Cimiez avait donné à bail à la société Monoprix exploitation des locaux commerciaux moyennant un loyer comprenant une part variable calculée en pourcentage du chiffre d’affaires, dénommé loyer binaire. Les parties étant en désaccord sur le prix du bail renouvelé, la bailleresse avait saisi le juge des loyers commerciaux aux fins de fixation du loyer à la valeur locative. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait déclaré cette demande irrecevable, au motif que la fixation du loyer binaire échappe aux dispositions du statut et n’est régie que par la convention des parties, sauf clause expresse de recours au juge des loyers commerciaux. La Cour de cassation a cassé cette décision en jugeant que le moyen soulevé par le preneur ne constituait pas une fin de non-recevoir mais une défense au fond, et qu’il appartenait au juge des loyers commerciaux de rechercher, même en l’absence d’une clause expresse de recours, si les parties n’avaient pas exprimé une volonté commune, soit dans le contrat, soit dans des éléments extrinsèques, de voir fixer judiciairement le prix du bail renouvelé à la valeur locative. Par cette décision, la Cour régulatrice a significativement élargi l’office du juge des loyers commerciaux, désormais tenu d’examiner au fond les demandes de fixation judiciaire même en présence d’une clause de loyer variable.
La liberté contractuelle subsiste donc dans la détermination du prix du bail, sous réserve des règles impératives qui gouvernent le plafonnement et le déplafonnement du loyer. L’article L. 145-34 du Code de commerce pose le principe du plafonnement du loyer du bail renouvelé à la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, sous réserve de la démonstration d’une modification notable des facteurs locaux de commercialité. La Cour de cassation a apporté une précision déterminante dans son arrêt du 18 septembre 2025, n° 24-13.288 (FS-B), en jugeant que la modification notable des facteurs locaux de commercialité constitue un motif de déplafonnement si elle est de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale effectivement exercée par le locataire, indépendamment de son incidence effective et réelle sur le commerce exploité dans les locaux. Dès lors, le déplafonnement est subordonné à une appréciation in abstracto de l’incidence favorable potentielle des modifications de l’environnement commercial, et non à la démonstration d’un accroissement effectif du chiffre d’affaires du preneur.
En conséquence, la valeur locative qui sert de référence au loyer déplafonné est déterminée d’après les cinq critères énoncés à l’article L. 145-33, à savoir les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage. Ces critères, dont la consistance est précisée par les articles R. 145-2 à R. 145-11 du Code de commerce, constituent une grille d’analyse plurifactorielle qui confère au juge un large pouvoir souverain d’appréciation.
B. L’office du juge comme garant de l’équilibre nouveau entre protection impérative et autonomie contractuelle
L’articulation entre les dispositions nouvelles de la loi du 26 mai 2026 et le corpus jurisprudentiel antérieur révèle une tendance profonde du droit des baux commerciaux, dans laquelle le juge est érigé en opérateur de l’équilibre contractuel. La Cour de cassation a ainsi jugé, dans un arrêt de la troisième chambre civile du 11 janvier 2024, n° 22-20.872 (FS-B), qu’un congé assorti d’une offre de renouvellement à des clauses et conditions différentes du bail expiré, hors le prix, doit s’analyser comme un congé avec refus de renouvellement ouvrant droit à une indemnité d’éviction au profit du preneur. La Cour énonce que le congé est un acte unilatéral qui met fin au bail par la seule manifestation de volonté de celui qui l’a délivré, et qu’il s’en déduit qu’un congé avec une offre de renouvellement du bail à des clauses et conditions différentes du bail expiré, hors le prix, emporte les conséquences d’un refus de renouvellement.
Dès lors, le bailleur qui entend modifier les stipulations du bail autres que le prix ne peut le faire que dans le cadre d’un congé avec refus de renouvellement, ce qui l’expose au paiement de l’indemnité d’éviction prévue à l’article L. 145-14 du Code de commerce. Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt précité du 11 janvier 2024, renforce la stabilité de la relation contractuelle en empêchant le bailleur d’imposer unilatéralement des modifications substantielles au preneur à l’occasion du renouvellement. Par ailleurs, le droit de préférence du preneur, codifié à l’article L. 145-46-1, a fait l’objet d’une décision remarquée de la Cour de cassation le 25 juin 2026, n° 25-10.765 (FS-B), aux termes de laquelle la rétractation, dans le délai légal, d’une offre non encore acceptée, motivée par la renonciation du bailleur à son projet de vendre, ne l’expose qu’à une action en réparation, exclusive de toute action en exécution forcée de la vente.
A cet égard, la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce constitue un autre instrument de l’équilibre procédural entre les parties. La Cour de cassation a jugé, dans son arrêt du 18 décembre 2025, n° 24-10.767 (FS-B), que la vente de locaux loués conclue par un propriétaire avec un tiers en méconnaissance du droit de préférence du locataire est sanctionnée par la nullité, et que l’action en nullité de cette vente, exercée en vertu du statut des baux commerciaux, est soumise à la prescription biennale. La Cour a ainsi écarté le moyen tiré de l’imprescriptibilité alléguée de l’action fondée sur l’article L. 145-15, confirmant que la sanction de la violation du droit de préférence est la nullité, soumise au délai de prescription de l’article L. 145-60, et non pas la sanction du réputé non écrit, qui seule emporterait imprescriptibilité.
Or, la loi du 26 mai 2026 a également modifié le champ d’application du droit de préférence en précisant, à l’article L. 145-46-1 nouveau, que le local à usage commercial s’entend de tout local destiné à l’exercice, à titre principal, d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestation de services à caractère commercial, y compris les réserves et les emplacements attenants, à l’exclusion des locaux à usage exclusif de bureaux et des entrepôts. Cette définition met un terme aux hésitations jurisprudentielles qui existaient quant à l’applicabilité du droit de préférence aux locaux à usage de bureaux ou aux locaux mixtes. Par ailleurs, la loi nouvelle conforte la solution dégagée par la Cour de cassation dans son arrêt du 29 juin 2023, en excluant implicitement les locaux industriels du bénéfice du droit de préférence.
Enfin, le dispositif de restitution du dépôt de garantie, désormais codifié au dernier alinéa de l’article L. 145-40, prévoit que les sommes payées à titre de garantie doivent être restituées au preneur dans un délai raisonnable ne pouvant excéder trois mois à compter de la remise des clés au bailleur ou à son mandataire, déduction faite des sommes restant dues au bailleur et dont celui-ci pourrait être tenu, sous réserve qu’elles soient dûment justifiées. Cette disposition, applicable aux remises de clés intervenant après le 26 août 2026, constitue une innovation majeure qui encadre strictement le pouvoir de rétention du bailleur sur le dépôt de garantie. Elle prolonge la logique protectrice qui sous-tend l’ensemble des dispositions de la loi du 26 mai 2026 relatives aux baux commerciaux, et contribue à l’émergence d’un nouvel équilibre contractuel dans lequel la protection du preneur, sans être absolue, est significativement renforcée.
Conclusion
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit dans le statut des baux commerciaux un ensemble de dispositions qui, sans bouleverser l’économie générale de la matière, renforcent substantiellement la protection du preneur face au déséquilibre structurel qui caractérise la relation de bail commercial. La mensualisation obligatoire du loyer, le plafonnement des garanties locatives, l’encadrement de la clause résolutoire pour impayés et la consécration législative des clauses d’indexation symétriques constituent autant d’avancées qui modifient la pratique contractuelle. La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, par les arrêts du 30 mai 2024 sur le loyer binaire, du 18 septembre 2025 sur le déplafonnement et du 25 juin 2026 sur la rétractation de l’offre de vente, a parallèlement contribué à redessiner les contours de l’office du juge dans la mise en œuvre de ce statut d’ordre public. L’équilibre nouveau qui se dessine confirme la fonction régulatrice du droit des baux commerciaux, qui ne saurait être réduit à un simple aménagement conventionnel mais constitue, selon la formule du professeur Jacques Lafond, un statut légal impératif tourné vers la protection de la propriété commerciale du preneur.
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