La nullité du bail commercial conclu sur le domaine public : une sanction absolue consacrée par la troisième chambre civile (arrêts du 21 mai 2026 et du 12 février 2026)
I. La consécration prétorienne de la nullité absolue du bail commercial portant sur le domaine public
A. L’incompatibilité radicale entre le statut des baux commerciaux et la domanialité publique
Le statut des baux commerciaux, issu du décret du 30 septembre 1953 et codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, constitue un régime dérogatoire au droit commun du louage d’immeubles à usage commercial, industriel ou artisanal. Ce statut protecteur, qui confère au preneur un droit au renouvellement de son bail et, en cas de refus de celui-ci, une indemnité d’éviction calculée selon la valeur du fonds de commerce perdu, ne peut toutefois s’appliquer qu’aux immeubles appartenant à la sphère privée. Or, la troisième chambre civile de la Cour de cassation vient, par un arrêt du 21 mai 2026 publié au Bulletin et rendu en formation de section, de consacrer avec une netteté inédite le principe selon lequel un bail commercial ayant pour assiette un bien appartenant au domaine public est frappé de nullité absolue pour objet illicite.
L’arrêt du 21 mai 2026 (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, Publié au Bulletin) énonce en des termes dépourvus d’ambiguïté que « les parties ne peuvent choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public ». La Cour en déduit qu’« un bail commercial ayant pour assiette un tel bien est nul de nullité absolue pour objet illicite ». Dans cette affaire, un local situé à l’arrière d’une plage avait été donné à bail commercial pour l’exploitation d’un restaurant, l’immeuble étant édifié sur le domaine public maritime. Le preneur et sa société locataire avaient assigné le bailleur en nullité du bail, en restitution des loyers et en indemnisation de la perte du fonds de commerce. Cette formulation, d’une rigueur remarquable, écarte toute possibilité d’aménagement conventionnel et confère à la sanction une portée générale, susceptible d’être invoquée par tout intéressé. La troisième chambre civile précise en outre que la cause ou l’objet illicite du contrat, au sens de l’article 1131 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, interdit à ce contrat de produire le moindre effet juridique dans l’ordre de la domanialité privée.
Cette solution s’inscrit dans le prolongement d’un arrêt rendu quelques mois plus tôt par la même chambre, le 12 février 2026 (Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, n° 24-13.758), dans une affaire où des locaux à usage de bar-restaurant avaient été édifiés pour partie sur le domaine public maritime de la commune d’Arcachon. La cour d’appel de Bordeaux avait, dans cette espèce, retenu que l’acte de renouvellement du bail commercial était vicié par une erreur de droit, le preneur n’ayant pas été informé de ce que les lieux relevaient du domaine public maritime. La Cour de cassation, sans se prononcer sur le fond de la nullité, a censuré l’arrêt au motif que la cour d’appel, statuant sur l’appel d’une ordonnance du juge de la mise en état, avait excédé ses pouvoirs en tranchant la question de fond alors qu’elle n’était saisie que de la prescription de l’action. En cela, la Cour rappelle la nécessaire distinction entre les pouvoirs du juge de la mise en état et ceux de la formation de jugement dans le contentieux de la prescription.
Par ailleurs, la position adoptée le 21 mai 2026 se distingue fondamentalement de la jurisprudence antérieure relative au bail de la chose d’autrui, qui n’emporte pas nullité mais simple inopposabilité au véritable propriétaire en vertu de l’article 1709 du code civil. Le rattachement de la sanction au concept de nullité absolue pour objet illicite, et non à la théorie du bail de la chose d’autrui, témoigne de la volonté de la troisième chambre civile de marquer l’incompatibilité ontologique entre le régime protecteur du statut des baux commerciaux et le régime exorbitant du droit commun auquel sont soumis les biens du domaine public. Les biens du domaine public, en ce qu’ils sont affectés à l’usage direct du public ou à un service public, sont en principe inaliénables et imprescriptibles, et ne peuvent faire l’objet que de conventions d’occupation temporaire, constitutives de droits réels ou personnels d’une nature fondamentalement différente de celle du bail commercial.
En conséquence, le bailleur qui consent un tel bail ne peut se prévaloir ni de sa bonne foi, ni soutenir que le contrat produirait des effets entre les parties tant que le preneur jouit paisiblement des lieux. La nullité absolue, sanction des règles d’ordre public de protection de la domanialité publique, ne saurait être couverte par la confirmation du contrat, et le preneur lui-même, bien que potentiellement victime d’une erreur sur la substance même de la convention, ne peut renoncer à s’en prévaloir. Cette solution s’avère d’autant plus remarquable qu’elle émane d’une formation de section de la troisième chambre civile, ce qui lui confère une autorité supérieure à celle d’une formation restreinte et témoigne de l’importance que la Cour attache à la question.
B. Le régime de la prescription de l’action en nullité : la connaissance de l’illicéité comme point de départ du délai
L’arrêt du 21 mai 2026 apporte une précision déterminante quant au point de départ du délai de prescription de l’action en nullité. La troisième chambre civile rappelle que l’article 2224 du code civil, aux termes duquel « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer », est applicable aux actions en nullité pour cause ou objet illicite. En conséquence, la prescription de l’action en nullité du bail consentie sur le domaine public ne court pas à compter de la conclusion de l’acte, mais à compter du jour où la partie demanderesse à la nullité a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat.
Cette solution, qui fait prévaloir le délai quinquennal de droit commun sur le délai biennal de l’article L. 145-60 du code de commerce, revêt une importance pratique considérable. En effet, la prescription biennale édictée par ce dernier texte s’applique aux « actions exercées en vertu du présent chapitre », c’est-à-dire aux actions fondées sur le statut des baux commerciaux. Or, l’action en nullité pour objet illicite n’est pas exercée en vertu du chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce, mais en vertu du droit commun des obligations, ce qui la soustrait au délai abrégé de deux ans. La troisième chambre civile confirme ainsi que le preneur qui découvre l’appartenance des lieux au domaine public dispose d’un délai de cinq ans à compter de cette découverte pour agir en nullité.
À cet égard, l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 12 février 2026 illustre les difficultés probatoires liées à la détermination du dies a quo du délai de prescription. Dans cette espèce, le preneur avait eu connaissance, dès la signature de l’acte de renouvellement du bail le 30 octobre 2013, du fait qu’une partie des locaux était édifiée sur le domaine public maritime, une convention d’occupation temporaire du domaine public étant annexée à l’acte. La troisième chambre civile a censuré l’arrêt de la cour d’appel qui avait, pour déclarer l’action recevable, retenu que le preneur n’avait pas été informé avant l’année 2020 du fait qu’il ne pouvait exploiter les lieux qu’à condition d’obtenir une autorisation d’occupation temporaire, le bail commercial ne suffisant pas à lui permettre de jouir des lieux loués. La Cour de cassation a jugé que le juge de la mise en état, saisi uniquement de la fin de non-recevoir tirée de la prescription, n’avait pas à trancher préalablement le bien-fondé de l’action en nullité, en violation de l’article 789 du code de procédure civile.
Dès lors, la question de la prescription de l’action en nullité du bail sur le domaine public obéit à un double régime : le délai applicable est le délai quinquennal de l’article 2224 du code civil, et son point de départ est fixé au jour où le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat. Cette règle, protectrice des droits du preneur, impose toutefois à ce dernier une exigence de vigilance, le délai pouvant commencer à courir dès la conclusion du bail si le vice affectant le contrat était apparent ou aisément décelable par une vérification diligente de la situation juridique de l’immeuble. La charge de la preuve du point de départ du délai incombe au défendeur à l’action en nullité, qui doit démontrer que le demandeur avait ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité plus de cinq ans avant l’introduction de l’instance.
Par ailleurs, la distinction entre le délai de prescription applicable à l’action en nullité du bail et celui applicable à l’action en contestation du congé ou du refus de renouvellement doit être clairement établie. L’arrêt du 4 juin 2026 (Cass. 3e civ., 4 juin 2026, n° 24-19.120) rappelle que la contestation du congé avec refus de renouvellement doit intervenir dans le délai de deux ans prévu par l’article L. 145-9 du code de commerce, à peine de forclusion. La Cour y précise, par un motif implicite mais nécessaire, que la contestation du congé dans le délai biennal interrompt la prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction, ce qui confère une portée utile à la diligence du preneur qui, dans le délai requis, fait connaître son opposition au congé.
II. Les conséquences patrimoniales de l’annulation du bail commercial irrégulièrement conclu sur le domaine public
A. L’effet rétroactif de la nullité et le droit à restitution des prestations fournies
La nullité absolue du bail commercial emporte, par application des articles 1131 et 1304 du code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, un effacement rétroactif du contrat. Les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions, même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies. La troisième chambre civile le rappelle expressément dans l’arrêt du 21 mai 2026, en censurant la cour d’appel qui avait refusé de faire droit à la demande d’indemnité d’occupation formée par le bailleur.
La cour d’appel de Basse-Terre avait, dans cette espèce, retenu que si l’effet rétroactif de la nullité commandait, en principe, le droit du propriétaire à percevoir une indemnité d’occupation, le bailleur n’étant pas propriétaire du bien litigieux n’était pas fondé à solliciter une telle indemnité. La troisième chambre civile casse cette décision au motif que « la cour d’appel avait constaté que le bailleur avait fourni à la locataire la jouissance effective d’un local à usage de restaurant ». La solution est donc claire : l’absence de titre de propriété du bailleur sur le bien ne le prive pas du droit d’obtenir une indemnité correspondant à la valeur de la jouissance qu’il a effectivement procurée au preneur. Cette solution s’explique par le principe de restitution en valeur, qui permet de compenser l’avantage effectivement retiré par le preneur de la mise à disposition des lieux, sans qu’il soit nécessaire pour le bailleur de justifier d’un droit réel sur l’immeuble.
En conséquence, la nullité du bail pour objet illicite ne produit pas un effet unilatéral au seul bénéfice du preneur. Le bailleur, bien que ne pouvant se prévaloir d’aucun droit réel sur le bien appartenant au domaine public, conserve la faculté de réclamer une indemnité d’occupation correspondant à l’avantage effectivement retiré par le preneur de la mise à disposition des lieux. Cette jurisprudence tranche une question jusqu’alors controversée et évite que l’annulation du bail ne conduise à un enrichissement sans cause du preneur, en violation des principes généraux du droit des obligations et de l’interdiction de l’enrichissement injustifié. L’équilibre ainsi ménagé par la troisième chambre civile entre la protection de la domanialité publique, d’une part, et la justice commutative entre les parties, d’autre part, témoigne de la finesse de l’analyse à laquelle s’est livrée la formation de section.
La portée pratique de cette solution est considérable pour les praticiens du droit immobilier commercial. Elle invite à une vigilance accrue lors de la conclusion d’un bail portant sur des locaux susceptibles de relever du domaine public, notamment dans les zones littorales où la délimitation entre domaine public maritime et propriété privée peut s’avérer délicate, ou encore dans les zones de montagne où le domaine public fluvial et le domaine privé peuvent se chevaucher. Or, l’absence de vérification préalable de la nature juridique de l’assiette foncière expose les parties à un risque d’annulation du contrat, dont les conséquences financières peuvent être lourdes, tant au titre de la restitution des loyers versés que de la réparation du préjudice subi par le preneur en cas de perte de son fonds de commerce. À cet égard, le notaire rédacteur de l’acte engage sa responsabilité professionnelle s’il omet de procéder aux vérifications nécessaires quant à la nature juridique de l’immeuble donné à bail commercial.
B. L’articulation entre nullité du bail, prescription et indemnité d’occupation : une jurisprudence en construction
L’arrêt du 21 mai 2026, en consacrant la nullité absolue du bail commercial sur le domaine public, participe d’un mouvement jurisprudentiel plus large par lequel la troisième chambre civile s’emploie à articuler les règles du droit commun des obligations avec le statut des baux commerciaux. Cette articulation se manifeste également dans l’arrêt du 4 juin 2026 précité, qui rappelle que la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce s’applique aux actions fondées sur le statut, tandis que les actions relevant du droit commun obéissent à des prescriptions distinctes, qu’il s’agisse de la prescription quinquennale de l’action en nullité ou de la prescription applicable à l’action en responsabilité contractuelle de droit commun.
L’arrêt du 16 mars 2023 (Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n° 21-26.007) avait déjà fourni une illustration de cette articulation dans l’hypothèse d’un congé avec refus de renouvellement sans offre d’indemnité d’éviction, fondé sur l’existence d’un arrêté de péril frappant l’immeuble loué. Dans cette espèce, le bailleur avait délivré congé sans indemnité d’éviction en application de l’article L. 145-17, I, 2°, du code de commerce, qui dispense le bailleur du paiement de l’indemnité d’éviction s’il est établi que l’immeuble ne peut plus être occupé sans danger en raison de son état. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi du preneur, confirmant que le congé motivé par l’état de péril de l’immeuble était régulier et que le preneur ne pouvait prétendre au bénéfice de l’indemnité d’éviction. Cette décision, antérieure à la réforme du 26 mai 2026 issue de la loi de simplification de la vie économique, illustre la rigueur avec laquelle la troisième chambre civile apprécie les motifs de refus de renouvellement sans indemnité.
La distinction entre ces différents fondements jurisprudentiels est essentielle pour la pratique du droit des baux commerciaux. D’un côté, l’annulation du bail pour objet illicite prive rétroactivement le contrat de tout effet, obligeant les parties à des restitutions réciproques mais permettant au bailleur de fait d’obtenir une indemnité d’occupation. De l’autre côté, le congé avec refus de renouvellement pour motif grave et légitime, tel que prévu par l’article L. 145-17, I, 1°, du code de commerce, met fin au bail pour l’avenir sans indemnité d’éviction, mais sans effet rétroactif, de sorte que les loyers perçus antérieurement au congé ne sont pas sujets à restitution. Par ailleurs, dans les deux hypothèses, la charge de la preuve repose sur des fondements distincts : au bailleur pour établir le motif grave et légitime dans le cadre de l’article L. 145-17, au demandeur à la nullité pour démontrer la connaissance tardive de l’illicéité dans le cadre de l’action en nullité.
Dès lors, la jurisprudence de la troisième chambre civile, dans les arrêts des 12 février et 21 mai 2026, offre aux praticiens une grille d’analyse renouvelée des situations dans lesquelles l’assiette foncière du bail commercial se trouve affectée d’une irrégularité tenant à sa nature domaniale. La nullité absolue pour objet illicite constitue la sanction la plus radicale, tandis que la prescription quinquennale glissante, dont le point de départ est fixé au jour de la connaissance de l’illicéité, ménage un équilibre entre la sécurité juridique et la protection du contractant victime d’une erreur sur la substance même du contrat. Cette construction jurisprudentielle, bien qu’encore récente et susceptible d’être affinée par des décisions ultérieures, pose les jalons d’un régime cohérent de sanction des baux commerciaux irrégulièrement conclus sur le domaine public, qui doit désormais être pleinement intégré dans l’office du rédacteur d’actes et du conseil des parties à un bail commercial.
Conclusion
Les arrêts de la troisième chambre civile des 12 février et 21 mai 2026 marquent une avancée significative dans la définition des rapports entre le statut des baux commerciaux et le droit de la domanialité publique. En consacrant la nullité absolue du bail commercial ayant pour assiette un bien du domaine public, la Cour de cassation rappelle que le statut protecteur du preneur à bail commercial ne peut s’appliquer qu’aux biens relevant de la sphère privée, et que les parties ne sauraient, par leur seule volonté, soustraire un bien du domaine public au régime exorbitant qui lui est applicable. Cette solution, rendue en formation de section et destinée à la publication la plus large, constitue désormais un arrêt de principe qui guidera les juridictions du fond et les praticiens confrontés à la question de la validité des baux conclus sur des dépendances domaniales. Elle invite également les rédacteurs d’actes à une vérification approfondie de la situation juridique de l’assiette foncière avant toute conclusion d’un bail commercial, sous peine de voir le contrat rétroactivement anéanti, avec les conséquences financières considérables qu’une telle annulation emporte pour l’ensemble des parties. En définitive, cette construction jurisprudentielle rappelle que l’ordre public de la domanialité publique constitue une limite infranchissable à la liberté contractuelle, y compris dans le domaine des baux commerciaux où la protection du preneur est traditionnellement érigée en principe cardinal du statut.
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