I. La prohibition légale des clauses restrictives de cession : de l’interdiction absolue au contrôle des conditions
A. L’article L. 145-16 du code de commerce et la nullité des clauses d’interdiction absolue
La faculté pour le preneur de céder son bail commercial constitue un attribut essentiel de la propriété commerciale, dont le législateur a entendu garantir l’effectivité par un dispositif d’ordre public dont la portée ne cesse d’être précisée par la jurisprudence. L’article L. 145-16 du code de commerce dispose que sont réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du chapitre V à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel. Cette disposition, dont le caractère d’ordre public interdit toute dérogation conventionnelle, a vocation à sanctionner les stipulations qui interdiraient de manière absolue et générale la cession du bail commercial, y compris en cas de cession concomitante du fonds de commerce, et ce dès lors que le cessionnaire acquiert l’exploitation commerciale dans son intégralité au sens de l’article L. 145-1 du même code.
Le texte ajoute que, en cas de fusion ou de scission de sociétés, en cas de transmission universelle de patrimoine d’une société réalisée dans les conditions prévues à l’article 1844-5 du code civil ou en cas d’apport d’une partie de l’actif d’une société réalisé dans les conditions prévues à l’article L. 236-27 du code de commerce, la société issue de la fusion, la société désignée par le contrat de scission, la société bénéficiaire de la transmission universelle de patrimoine ou la société bénéficiaire de l’apport sont, nonobstant toute stipulation contraire, substituées à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail. Cette règle, dérogatoire au principe de l’effet relatif des contrats, assure la continuité de la situation locative en cas de restructuration de la personne morale preneuse.
La jurisprudence récente a précisé la portée de ce texte en opérant une distinction essentielle entre l’interdiction absolue, qui encourt la nullité, et la simple restriction conventionnelle, qui demeure licite. Le tribunal judiciaire de Nîmes, dans un jugement du 12 mai 2025, a ainsi déclaré non écrite une clause intitulée « Précision particulière » figurant dans un acte de renouvellement de bail commercial, au motif qu’elle tendait à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds, en violation directe de l’article L. 145-16 précité (TJ Nîmes, 12 mai 2025, n° 24/00684). Le tribunal a expressément rappelé qu’il ne peut être dérogé à cette disposition d’ordre public au nom de la liberté contractuelle, soulignant ainsi la primauté du texte sur toute stipulation contraire.
De même, la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 12 juin 2026, a énoncé avec une particulière netteté que « la prohibition des clauses d’interdiction de céder le bail à l’acquéreur du fonds de commerce ne s’applique qu’à une interdiction absolue et générale », tout en reconnaissant que les clauses se bornant à assortir la cession de certaines conditions, notamment de formalisme ou de garantie solidaire du cédant, échappent à la sanction du réputé non écrit (CA Paris, 12 juin 2026, n° 25/03082). Cette solution s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle désormais constante, qui tend à protéger le droit du preneur à céder son fonds tout en préservant les prérogatives légitimes du bailleur dans l’encadrement de l’opération. La cour a ainsi pu juger que les conditions de « remise d’un original de l’acte dans un délai déterminé » et de « garantie solidaire du cédant » ne constituaient pas des restrictions prohibées au sens du texte.
Le tribunal judiciaire de Thionville, dans une ordonnance de référé du 18 novembre 2025, a fait application de cette même distinction en relevant que la clause contractuelle litigieuse, qui prévoyait que le preneur ne pourrait céder son droit au bail sans le consentement exprès et écrit du bail, mais qui autorisait librement la cession à l’acquéreur du fonds de commerce, ne pouvait être réputée non écrite dès lors qu’elle n’interdisait pas la cession de manière absolue (TJ Thionville, 18 novembre 2025, n° 25/00088). En l’espèce, le preneur avait cédé son fonds à une société en cours de formation sans informer le bailleur, ce qui constituait un trouble manifestement illicite justifiant l’expulsion.
B. La validité des clauses d’agrément encadrant la cession du bail
En conséquence de la distinction opérée par l’article L. 145-16, les clauses qui ne prohibent pas la cession de manière absolue mais la subordonnent à l’agrément préalable du bailleur sont en principe valables, sous réserve qu’elles ne vident pas le droit de cession de sa substance. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 18 novembre 2025, a ainsi rappelé que si l’article L. 145-16 répute non écrites les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce, il est de jurisprudence constante que la prohibition ne s’applique qu’à une interdiction absolue et générale, et non aux clauses qui soumettent la cession à l’agrément préalable du bailleur (CA Paris, 18 novembre 2025, n° 25/07764). La cour a ajouté que le preneur ne peut céder le droit au bail indépendamment du fonds de commerce pour y exercer une activité autre que celle autorisée, et qu’il ne peut y avoir succession dans le commerce que s’il y a transmission effective de la clientèle.
Par ailleurs, les clauses imposant au preneur de remettre un original de l’acte de cession dans un délai déterminé, d’appeler le bailleur à concourir à l’acte ou de garantir solidairement le cessionnaire sont également jugées licites, dès lors qu’elles ne font pas obstacle au principe même de la cessibilité du bail. Le tribunal judiciaire de Paris, dans un jugement du 13 mars 2025, a reconnu la validité d’une clause selon laquelle le preneur pouvait céder son droit au bail uniquement à l’acquéreur de son fonds, à condition de présenter le cessionnaire au bailleur et de lui faire accepter le bail avec toutes ses charges et conditions (TJ Paris, 13 mars 2025, n° 22/15378). Le tribunal a souligné que la cession du fonds de commerce peut être subordonnée à l’autorisation du bailleur, sans que cette clause soit contraire à l’ordre public, à la condition que l’agrément ne soit pas discrétionnaire.
Cette articulation entre la prohibition des interdictions absolues et la licéité des clauses d’agrément conditionnel repose sur une analyse téléologique de l’article L. 145-16, qui vise à préserver la liberté de céder le bail en cas de transmission du fonds, sans pour autant imposer au bailleur de subir l’arrivée d’un cessionnaire qui ne présenterait pas les garanties suffisantes. En matière de sous-location, l’article L. 145-31 du code de commerce prévoit un dispositif comparable, selon lequel, sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite, le propriétaire devant être appelé à concourir à l’acte en cas de sous-location autorisée. Le tribunal judiciaire de Coutances, dans un jugement du 15 décembre 2025, a ainsi constaté que l’absence de concours du bailleur à l’acte de sous-location rendait celle-ci inopposable au propriétaire (TJ Coutances, 15 décembre 2025, n° 24/00989), illustrant la rigueur avec laquelle les juridictions veillent au respect des formalités protectrices des droits du bailleur. La cour d’appel de Paris a par ailleurs rappelé, dans un arrêt du 12 juin 2026, que le refus injustifié du bailleur pouvait être sanctionné sur le fondement de la responsabilité civile contractuelle, ce qui signifie que le preneur dispose d’une action autonome en réparation distincte de la voie de l’autorisation judiciaire de cession.
La conciliation opérée par la jurisprudence entre le droit de présentation du preneur et les prérogatives du bailleur participe ainsi de l’équilibre caractéristique du statut des baux commerciaux, fondé sur la protection de la propriété commerciale sans sacrifier le droit de propriété du bailleur. Le tribunal judiciaire d’Albertville, dans une ordonnance de référé du 16 décembre 2025, a rappelé que la sous-location consentie sans l’accord exprès du bailleur est inopposable à ce dernier, conformément aux dispositions de l’article L. 145-31 du code de commerce (TJ Albertville, 16 décembre 2025, n° 25/00492), ce qui confirme que le formalisme protecteur du bailleur ne constitue pas une entrave excessive à la liberté du preneur mais une garantie de la loyauté des relations contractuelles. Le tribunal judiciaire de Strasbourg, dans une ordonnance de référé du 4 juin 2026, a fait application de cette même logique en constatant l’acquisition d’une clause résolutoire à raison de la cession du fonds de commerce intervenue sans le consentement écrit et préalable du bailleur, en violation des stipulations contractuelles expresses (TJ Strasbourg, 4 juin 2026, n° 26/00157), ce qui rappelle que l’inexécution des obligations formelles prévues au contrat expose le preneur à la résiliation de plein droit de son bail.
II. Le contentieux du refus d’agrément : entre contrôle du caractère légitime et réparation du préjudice
A. L’exigence d’un motif légitime au refus d’agrément du bailleur
Lorsque le bail contient une clause soumettant la cession du fonds de commerce à l’agrément du bailleur, le refus opposé par celui-ci ne saurait être discrétionnaire, ainsi que l’a rappelé la cour d’appel de Nîmes dans un arrêt du 24 janvier 2025. La cour a énoncé que « le refus opposé par le bailleur à une demande d’autorisation de céder le fonds de commerce ne pouvait être discrétionnaire et devait revêtir un caractère légitime », ajoutant qu’en cas de refus injustifié, le locataire peut se voir allouer des dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l’abandon du projet de cession (CA Nîmes, 24 janvier 2025, n° 22/04116). Dans cette espèce, les bailleurs avaient refusé de signer la procuration nécessaire à la régularisation de l’acte de cession sans motif légitime, en dépit des relances qui leur avaient été adressées par le notaire les 9 septembre et 9 octobre 2020, ce qui a conduit la cour à les condamner in solidum à verser la somme de 100 000 euros de dommages-intérêts.
Le tribunal judiciaire de Paris, dans un jugement du 8 janvier 2026, a précisé la portée de cette exigence en rappelant que lorsque le bailleur a accepté le principe de la clause d’agrément à la cession du fonds de commerce, son refus ne peut être discrétionnaire et doit revêtir un caractère légitime (TJ Paris, 8 janvier 2026, n° 22/01962). Le tribunal a souligné que le refus abusif peut être sanctionné par une décision de justice permettant au locataire de passer outre le refus du bailleur ou en l’indemnisant du dommage qui en a résulté pour lui, en visant notamment le préjudice lié aux loyers et charges supportés pendant la période d’attente et à la perte du prix de cession du droit au bail, évalué en l’espèce à 100 000 euros. Toutefois, en l’occurrence, la demande d’indemnisation a été rejetée au motif que le contexte économique avait changé entre la date du refus et celle de l’action, rendant le préjudice non établi de manière certaine.
La cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans un arrêt du 13 novembre 2025, a également rappelé que le refus d’agrément du bailleur doit être légitime et non discrétionnaire, en soulignant que « la condition suspensive d’obtention de l’agrément du bailleur n’exemptait aucunement le bailleur de donner un motif légitime à son refus d’agrément » (CA Aix-en-Provence, 13 novembre 2025, n° 21/16026). Cette formulation confirme que la stipulation d’une clause d’agrément ne confère pas au bailleur un pouvoir arbitraire, mais l’oblige au contraire à motiver son refus par des considérations objectives, telles que l’insuffisance des garanties financières du cessionnaire, l’inadéquation de l’activité projetée avec la destination contractuelle des lieux ou encore le défaut de paiement des loyers par le preneur cédant. Dans cette espèce, la bailleresse avait refusé d’agréer un cessionnaire qui souhaitait exploiter une épicerie dans les lieux, alors même qu’elle installa ultérieurement dans les mêmes locaux un commerce identique à celui qui était envisagé par le repreneur, ce qui caractérisait un détournement manifeste de la finalité de la clause d’agrément.
À cet égard, le tribunal judiciaire de Nice, dans un jugement du 22 janvier 2026, a rappelé que le bailleur peut légitimement subordonner son agrément à la cession au versement intégral du prix de cession au titre de sa créance de loyers impayés, un tel refus conditionnel n’étant pas abusif dès lors qu’il répond à un intérêt légitime lié au recouvrement de sa créance (TJ Nice, 22 janvier 2026, n° 22/03361). La licéité du motif doit ainsi s’apprécier in concreto, en fonction des circonstances de l’espèce et de la légitimité des intérêts que le bailleur entend préserver, sans que le juge puisse substituer sa propre appréciation de l’opportunité de la cession à celle du bailleur.
B. Les sanctions du refus injustifié : autorisation judiciaire de cession et dommages-intérêts
La sanction du refus abusif d’agrément revêt une dualité de modalités, que la pratique désigne comme les deux branches de l’alternative offerte au preneur évincé. D’une part, le locataire peut solliciter du juge l’autorisation de passer outre le refus du bailleur, ce qui emporte cession forcée du bail aux conditions initialement convenues avec le candidat cessionnaire, le jugement valant alors agrément judiciaire en substitution du consentement défaillant du bailleur. D’autre part, il peut renoncer à la cession et réclamer au bailleur des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, lequel inclut la perte du prix de cession, les frais engagés en vue de l’opération avortée, le trouble commercial consécutif à l’échec de la transmission et, le cas échéant, les frais de réinstallation dans un nouveau local.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a toutefois apporté une limite importante à l’office du juge dans un arrêt du 15 janvier 2025, publié au Bulletin, en énonçant que « saisie du recours formé contre une ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession du droit au bail, la cour d’appel, qui statue dans les limites des pouvoirs que ce juge tient de l’article L. 642-19 du code de commerce, n’a pas le pouvoir d’apprécier le caractère abusif du refus du bailleur d’agréer le cessionnaire » (Cass. com., 15 janvier 2025, n° 23-19.330). Cette décision, rendue en matière de liquidation judiciaire, circonscrit strictement les pouvoirs du juge du recours, qui ne peut se substituer au juge-commissaire pour apprécier le caractère abusif du refus d’agrément du bailleur dans le cadre des procédures collectives, le contentieux de l’abus relevant alors d’une action distincte devant le juge du fond.
Cette solution, qui peut paraître restrictive, se justifie par la volonté de ne pas ralentir les opérations de cession d’actifs dans le cadre des procédures collectives, où la célérité constitue un impératif essentiel à la poursuite de l’activité, au sauvetage de l’entreprise et à la préservation des emplois. En dehors de ce contexte procédural spécifique, le juge du fond conserve en revanche l’entièreté de ses pouvoirs pour sanctionner le refus abusif du bailleur, que ce soit par l’autorisation de céder le bail ou par l’allocation de dommages-intérêts, l’alternative entre ces deux voies relevant du choix procédural du demandeur.
Dès lors, la dualité de régimes contentieux selon que la cession intervient dans le cadre d’une procédure collective ou d’une cession de droit commun illustre la complexité du traitement juridictionnel de la matière. La cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans un arrêt du 9 janvier 2025, a rappelé à cet égard que le preneur qui invoque un refus injustifié d’agrément doit démontrer que ce refus est bien à l’origine de l’échec de la cession, un lien de causalité direct et certain devant être établi entre la faute du bailleur et le préjudice allégué (CA Aix-en-Provence, 9 janvier 2025, n° 24/02953). Le demandeur doit ainsi rapporter la preuve non seulement du caractère abusif du refus, mais également du préjudice spécifique qui en est résulté, ce qui constitue une exigence probatoire que la pratique contentieuse ne doit pas sous-estimer, le défaut de démonstration d’un lien causal suffisant entraînant le rejet des prétentions indemnitaires.
Conclusion
Le régime de la cession du bail commercial, tel qu’il se dégage de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile et des juridictions du fond, révèle un équilibre particulièrement subtil entre la protection du droit du preneur à transmettre son fonds, garantie par l’article L. 145-16 du code de commerce, et la préservation des intérêts légitimes du bailleur à contrôler l’identité et la solvabilité du cessionnaire. La prohibition des clauses d’interdiction absolue n’empêche pas le bailleur d’encadrer la cession par des conditions de forme et de fond, sous réserve que l’agrément ne soit pas exercé de manière discrétionnaire. Le contentieux abondant qui en résulte, qu’il s’agisse de l’appréciation du caractère légitime du refus ou de la quantification du préjudice indemnisable, confirme le rôle central et déterminant du juge dans la très délicate régulation de ce mécanisme essentiel du statut des baux commerciaux, dont la maîtrise constitue un enjeu déterminant pour l’ensemble des praticiens de la matière. L’arrêt de la chambre commerciale du 15 janvier 2025 rappelle que le contentieux de l’abus d’agrément n’échappe pas aux contraintes procédurales propres à chaque contentieux, la voie de recours contre une ordonnance du juge-commissaire ne pouvant servir à contourner les règles de compétence matérielle applicables en matière de responsabilité contractuelle. En définitive, la cession du bail commercial demeure un mécanisme protégé mais encadré, dont l’effectivité repose sur une articulation rigoureuse entre les dispositions d’ordre public du statut, les clauses aménageant l’agrément du bailleur et le contrôle judiciaire du caractère légitime des refus qui sont opposés au preneur. La pratique contractuelle doit ainsi intégrer ces contraintes jurisprudentielles pour sécuriser les opérations de cession, en veillant à ne jamais stipuler d’interdiction absolue qui serait immédiatement frappée de nullité et à n’opposer aux demandes d’agrément que des refus dûment motivés par des considérations objectives et proportionnées. Le bailleur qui manquerait à cette exigence de motivation légitime s’expose à voir son refus contourné par une autorisation judiciaire de cession et, le cas échéant, à devoir indemniser le preneur du préjudice causé par l’échec de l’opération de transmission du fonds.
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