I. La prohibition jurisprudentielle des clauses d’indexation asymétriques
A. Le principe de réciprocité de la variation imposé par la troisième chambre civile
La matière des clauses d’indexation stipulées dans les baux commerciaux est gouvernée par un principe fondamental que la troisième chambre civile de la Cour de cassation a érigé en règle d’ordre public : la clause d’échelle mobile doit jouer à la hausse comme à la baisse, toute stipulation excluant la réciprocité de la variation étant réputée non écrite. Ce principe trouve son origine dans l’articulation de deux corps de règles distincts mais convergents : d’une part, l’interdiction de l’indexation automatique édictée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, qui prohibe toute clause créant une distorsion entre l’indice de référence et la variation du prix ; d’autre part, le régime spécifique de la révision du loyer commercial organisé par les articles L. 145-38 et L. 145-39 du code de commerce, qui prévoient respectivement la révision triennale et la révision fondée sur la clause d’échelle mobile lorsque le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart.
La Cour de cassation a rendu, le 12 janvier 2022, un arrêt de section qui constitue le point d’ancrage de cette construction prétorienne (Cass. 3e civ., 12 janv. 2022, n° 21-11.169, FS-B). Dans cette espèce, le contrat de bail commercial comportait une clause d’indexation annuelle du loyer stipulant que celle-ci ne s’appliquait qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence. La troisième chambre civile a jugé que « le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l’indexation ». Cette motivation, d’une densité remarquable, établit que la prohibition ne repose pas uniquement sur la règle monétaire de l’article L. 112-1, mais également sur l’économie même du mécanisme de l’échelle mobile, dont la fonction est de faire correspondre le prix à la valeur réelle de la monnaie, dans les deux sens.
La Cour a, en outre, précisé que « la neutralisation des années de baisse de l’indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer, tel qu’il résulterait de l’évolution réelle de l’indice ». En d’autres termes, la clause qui exclut la baisse de l’indice ne se borne pas à avantager le bailleur dans le calcul du loyer révisé : elle retarde également, pour le preneur, l’échéance à laquelle il pourra solliciter une révision judiciaire sur le fondement de l’article L. 145-39, ce qui constitue une double entrave au mécanisme protecteur du statut des baux commerciaux. Par conséquent, la clause d’indexation excluant toute réciprocité de la variation contrevient aux dispositions de l’article L. 145-39 et doit être réputée non écrite par application de l’article L. 145-15 du code de commerce.
Cette solution a été confirmée et précisée par deux arrêts postérieurs qui en constituent le prolongement direct. Dans un arrêt du 22 mai 2025, la troisième chambre civile a rappelé « qu’est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité (3e Civ., 12 janvier 2022, pourvoi n° 21-11.169, publié) » (Cass. 3e civ., 22 mai 2025, n° 23-23.336). Cette précision revêt une importance pratique considérable, car elle détermine la portée exacte de la sanction : le principe d’indexation du loyer, voulu par les parties, survit à la suppression de la stipulation illicite qui en restreignait le jeu à la seule hausse. La Cour a censuré l’arrêt d’appel qui, pour réputer la clause d’indexation non écrite en son entier, s’était bornée à constater le caractère déterminant de la clause dans le consentement du bailleur, sans rechercher si la stipulation prohibée pouvait être retranchée sans porter atteinte à la cohérence du mécanisme d’indexation.
Par un arrêt du 18 décembre 2025, la Cour de cassation a réitéré cette solution dans des termes identiques, jugeant que la cour d’appel n’avait pas donné de base légale à sa décision en se déterminant « par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée » (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.218). En l’espèce, une clause prévoyant une révision du loyer « en fonction de la variation à la hausse de l’indice national du coût de la construction » avait été déclarée nulle en son entier par les juges du fond, privant le preneur du bénéfice de l’indexation à la baisse. La cassation prononcée illustre la rigueur avec laquelle la troisième chambre civile encadre l’office du juge du fond dans la mise en œuvre de la sanction des clauses prohibées : seule la stipulation créant l’asymétrie doit être réputée non écrite, la clause d’indexation subsistant pour le surplus.
B. La sanction du caractère non écrit et ses implications pratiques
Le mécanisme de la clause réputée non écrite, prévu par l’article L. 145-15 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, produit des effets sensiblement différents de la nullité classique. Alors que la nullité anéantit rétroactivement la clause et peut entraîner la caducité du contrat tout entier, le caractère réputé non écrit n’affecte que la stipulation prohibée, laissant subsister le reste du contrat et, singulièrement, le principe même de l’indexation. Cette distinction est essentielle dans le contentieux des baux commerciaux, car elle permet au juge d’expurger le contrat de la seule stipulation illicite sans remettre en cause l’économie générale de la convention.
Le champ d’application de l’article L. 145-15 a été élargi par la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, qui a ajouté à la liste des dispositions protégées le nouvel article L. 145-32-1 relatif à la mensualisation du loyer ainsi que les articles L. 145-37 à L. 145-41 et L. 145-47 à L. 145-54. La sanction du caractère réputé non écrit s’applique ainsi à toute clause, stipulation ou arrangement qui aurait pour effet de faire échec aux dispositions protectrices du preneur telles que renforcées par la réforme du 26 mai 2026. En pratique, le preneur qui constate que la clause d’indexation de son bail exclut toute réciprocité de variation peut invoquer le caractère réputé non écrit de cette stipulation, sans avoir à solliciter l’annulation du bail lui-même.
L’office du juge, confronté à une clause d’indexation asymétrique, consiste donc à déterminer si la stipulation prohibée peut être retranchée sans porter atteinte à la cohérence du mécanisme d’indexation. La Cour de cassation exerce sur ce point un contrôle exigeant, comme en témoigne la cassation prononcée le 22 mai 2025 dans l’affaire France investipierre, où la cour d’appel s’était bornée à relever le caractère déterminant de la clause sans caractériser l’indivisibilité. Cette exigence probatoire protège le preneur, qui conserve le bénéfice de l’indexation à la baisse après retranchement de la stipulation illicite, mais également le bailleur, qui n’est pas privé de l’indexation à la hausse pour l’avenir par l’effet d’une annulation en bloc de la clause. La jurisprudence de la troisième chambre civile a ainsi construit un équilibre subtil entre la protection du preneur, qui ne saurait être soumis à une indexation exclusivement haussière, et la préservation de la commune intention des parties, qui ont entendu assortir le bail d’un mécanisme de variation du loyer.
II. L’autorisation légale des clauses d’encadrement conventionnel par la loi du 26 mai 2026
A. La clause tunnel de l’article L. 145-38-1 : une dérogation encadrée à la prohibition des distorsions
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, publiée au Journal officiel le 27 mai 2026, a introduit dans le code de commerce un article L. 145-38-1 qui constitue une innovation majeure dans le régime des clauses d’indexation des baux commerciaux. Ce texte dispose que « par dérogation à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du présent code » (article L. 145-38-1 du code de commerce). Cette disposition, entrée en vigueur le 28 mai 2026, crée une exception expresse à la prohibition générale de l’indexation automatique édictée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier.
La clause tunnel, également désignée sous le vocable de clause de « corridor » ou de « plafond-plancher », permet aux parties de convenir que la variation annuelle du loyer, calculée sur la base de l’indice des loyers commerciaux (ILC) ou de l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) mentionnés à l’article L. 112-2 du code monétaire et financier, sera encadrée dans une fourchette symétrique. Une telle clause peut, par exemple, stipuler que la variation annuelle du loyer ne pourra être inférieure à 1 % ni supérieure à 3 %, quelle que soit la variation effective de l’indice de référence. Il s’agit là d’une dérogation significative au principe de correspondance exacte entre la variation de l’indice et celle du prix, que l’article L. 112-1 du code monétaire et financier prohibait jusqu’alors de manière générale, sous réserve des exceptions limitativement énumérées.
La condition de symétrie posée par l’article L. 145-38-1 — l’encadrement doit opérer « dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse » — s’inscrit dans le prolongement direct de la jurisprudence de la troisième chambre civile sur la réciprocité de la variation. Le législateur de 2026 n’a pas entendu remettre en cause le principe dégagé par l’arrêt du 12 janvier 2022 : toute distorsion asymétrique, qui plafonnerait la baisse sans plafonner symétriquement la hausse, ou inversement, demeure prohibée et doit être réputée non écrite. En revanche, la symétrie du mécanisme d’encadrement garantit que le bailleur et le preneur sont traités de manière égale face aux fluctuations de l’indice, ce qui justifie que la clause tunnel échappe à la prohibition de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier.
L’article L. 145-38-1 ne comporte aucune disposition transitoire expresse, à la différence de l’article L. 145-41 modifié qui précise que le verrou de solvabilité ne s’applique qu’aux demandes introduites postérieurement au 28 mai 2026. Cette absence impose de déterminer le champ d’application temporel de la clause tunnel par référence aux principes généraux du droit transitoire. Dès lors que l’article L. 145-38-1 autorise une stipulation contractuelle déterminée, il affecte la validité des clauses d’indexation et relève des effets légaux du contrat, de sorte que les baux conclus postérieurement au 28 mai 2026 peuvent valablement comporter une clause tunnel, tandis que les clauses tunnel insérées dans les baux antérieurs, qui étaient nulles sous l’empire de la loi ancienne, ne sauraient être rétroactivement validées. Les parties à un bail en cours qui souhaiteraient bénéficier de cette faculté nouvelle devront conclure un avenant, ce qui constituera un effet contractuel nouveau soumis à la loi en vigueur au jour de sa conclusion.
B. L’incidence de la baisse des indices sur l’économie des clauses d’indexation
La conjoncture économique contemporaine confère à ces règles une acuité particulière. Au premier trimestre 2026, l’indice des loyers commerciaux (ILC) s’est établi à 135,26, en diminution de 0,45 % sur un an, tandis que l’indice du coût de la construction (ICC) s’est établi à 2 084, en baisse de 2,89 % sur la même période. Cette tendance baissière, qui contraste avec la hausse continue des indices observée au cours des années précédentes, modifie substantiellement l’économie des clauses d’indexation et de révision du loyer. Le preneur dont le bail est indexé sur l’ICC peut désormais espérer une diminution du loyer à chaque échéance annuelle de révision, tandis que le preneur dont le bail est indexé sur l’ILC, dont la baisse est plus modérée, pourrait voir son loyer stagner ou diminuer légèrement.
Dans ce contexte, la clause tunnel autorisée par l’article L. 145-38-1 du code de commerce prend une signification nouvelle, qui n’avait pas été anticipée par le législateur. Conçue dans un environnement de hausse des indices, où le plafonnement de la variation à la hausse protégeait le preneur contre des augmentations excessives, la clause tunnel opère désormais en sens inverse : le plancher de variation qu’elle institue protège le bailleur contre une baisse trop prononcée du loyer. En d’autres termes, dans un marché baissier, le corridor de variation symétrique, qui constitue la condition de validité de la clause tunnel, profite au bailleur en limitant la diminution du loyer à un seuil plancher, tandis que dans un marché haussier, le même mécanisme profite au preneur en plafonnant l’augmentation. Cette ambivalence fonctionnelle, qui n’est que la traduction mécanique du principe de symétrie, pourrait inciter les bailleurs à insérer des clauses tunnel dans les nouveaux baux pour se prémunir contre le risque de baisse des indices.
La révision triennale prévue par l’article L. 145-38 du code de commerce obéit à une logique distincte : la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’ILC ou de l’ILAT intervenue depuis la dernière fixation du loyer, à moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative. Dans l’hypothèse où cette preuve est rapportée, la variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. La baisse des indices n’a donc pas pour effet automatique de diminuer le loyer en cours de bail : le preneur doit former une demande en révision, laquelle prend effet à compter de la date de cette demande, conformément aux dispositions de l’article L. 145-38.
S’agissant du loyer du bail renouvelé, l’article L. 145-34 du code de commerce prévoit un mécanisme de plafonnement qui limite la variation du loyer à celle de l’ILC ou de l’ILAT intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré, sous réserve d’une modification notable des éléments de la valeur locative énumérés à l’article L. 145-33 du code de commerce. La baisse des indices observée au premier trimestre 2026 pourrait, en théorie, conduire à un loyer de renouvellement inférieur au loyer du bail expiré, si la variation indiciaire sur la période de neuf ans est négative. Cette hypothèse, qui était inconcevable dans le contexte de hausse continue des indices qui prévalait depuis 2015, devient une perspective réaliste pour les baux arrivant à échéance dans les prochains trimestres.
La Cour de cassation a par ailleurs rappelé, dans un arrêt du 9 juillet 2026, que la date de prise d’effet du bail renouvelé et la computation des délais légaux obéissent à des règles impératives qui s’imposent à la volonté des parties (Cass. 3e civ., 9 juil. 2026, n° 25-11.167). Dans cette espèce, la Cour a jugé qu’un bail expiré ayant duré douze ans et un jour devait voir son loyer fixé à la valeur locative sans plafonnement, le preneur ne pouvant utilement invoquer la date de sa demande de renouvellement pour réduire la durée du bail expiré. Cette solution illustre la rigueur avec laquelle la troisième chambre civile applique les règles de computation des délais en matière de plafonnement, et confirme que la baisse des indices ne produira ses effets sur le loyer de renouvellement que dans les strictes limites de l’article L. 145-34.
Enfin, la combinaison des règles de l’article L. 145-38-1 avec le régime de la révision pour variation du quart prévu par l’article L. 145-39 soulève une difficulté d’articulation que les praticiens ne sauraient ignorer. Lorsqu’un bail comporte à la fois une clause tunnel autorisée et une clause d’échelle mobile, la révision judiciaire pour variation du quart doit-elle s’apprécier par référence à la variation effective de l’indice ou à la variation encadrée par le tunnel ? La lettre de l’article L. 145-39, qui vise la situation dans laquelle « par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart », suggère que le seuil de déclenchement s’apprécie au regard de la variation effectivement appliquée, c’est-à-dire encadrée par le tunnel, et non de la variation théorique de l’indice. Cette interprétation est conforme à la logique protectrice du statut, qui subordonne l’intervention du juge à une modification substantielle et effective du loyer acquitté par le preneur.
Conclusion
La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit dans le statut des baux commerciaux un dispositif inédit qui, sans remettre en cause les principes dégagés par la jurisprudence de la troisième chambre civile, en complète l’architecture en autorisant les parties à encadrer conventionnellement la variation du loyer dans des proportions symétriques. L’article L. 145-38-1 du code de commerce, en dérogeant à la prohibition de l’indexation automatique de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, ouvre aux contractants une faculté nouvelle d’aménagement du risque indiciaire, à la condition impérative que l’encadrement opère dans les mêmes proportions à la hausse et à la baisse. Cette condition de symétrie, qui constitue le prolongement législatif de la règle prétorienne énoncée par l’arrêt du 12 janvier 2022, garantit que la clause tunnel ne crée pas de distorsion prohibée et ne fausse pas le jeu normal de l’indexation.
La jurisprudence de la troisième chambre civile, qui impose la réciprocité de la variation des clauses d’échelle mobile et limite la sanction de la stipulation prohibée à son seul retranchement, conserve toute sa vigueur sous l’empire de la loi nouvelle. Les clauses d’indexation asymétriques, qui excluent toute variation à la baisse, demeurent réputées non écrites en application de l’article L. 145-15 du code de commerce, sans que la clause d’indexation elle-même ne soit anéantie dans son entier. Le contrôle exercé par la Cour de cassation sur la caractérisation de l’indivisibilité de la stipulation prohibée, dont les arrêts du 22 mai 2025 et du 18 décembre 2025 fournissent une illustration éclatante, assure au preneur la conservation du bénéfice de l’indexation à la baisse et participe de l’équilibre général du statut des baux commerciaux.
La baisse des indices observée au premier trimestre 2026 — ILC à 135,26 et ICC à 2 084 — confère à ces règles une actualité renouvelée et en modifie sensiblement la portée pratique. Le mécanisme du tunnel, initialement conçu pour protéger le preneur contre des hausses excessives de loyer dans un contexte de progression des indices, fonctionne désormais comme un instrument de protection du bailleur contre l’érosion du revenu locatif dans un environnement baissier. Ce renversement de perspective, qui n’est que la conséquence mécanique du principe de symétrie, illustre la plasticité des instruments juridiques d’encadrement du loyer commercial et impose aux praticiens de réévaluer, à l’aune des données économiques les plus récentes, la stratégie contractuelle applicable à chaque situation individuelle.
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