La nullité du bail commercial constitue une sanction radicale dont les effets rétroactifs emportent des conséquences financières considérables pour les parties. L’arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 21 mai 2026 (pourvoi n° 24-16.483, publié au Bulletin) apporte une clarification décisive sur l’étendue des restitutions réciproques consécutives à l’annulation d’un bail commercial consenti sur le domaine public. Il affirme, au visa des articles 1131 et 1304 du code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, que le droit à une indemnité d’occupation ne dépend pas de la qualité de propriétaire du bailleur, mais de la seule réalité des prestations fournies. Cette solution, qui s’inscrit dans une jurisprudence constante sur les effets de la nullité, intéresse directement la pratique du droit des baux commerciaux, qu’il s’agisse de la rédaction des contrats, de l’anticipation des contentieux ou de l’évaluation des risques financiers encourus par les parties.
La présente analyse se propose d’examiner, en deux temps, les causes de nullité du bail commercial tenant à l’illicéité de son objet, puis les conséquences de l’annulation sur les restitutions réciproques entre le bailleur et le preneur. L’étude s’appuie sur les décisions les plus récentes de la troisième chambre civile, dont plusieurs ont été publiées au Bulletin et présentent un intérêt doctrinal certain pour les praticiens du droit immobilier et du droit des affaires.
I. Les causes de nullité du bail commercial tenant à l’objet illicite
A. La nullité absolue du bail portant sur un bien du domaine public
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, ne peut s’appliquer à des biens relevant du domaine public. Cette incompatibilité résulte de ce que les dépendances du domaine public, affectées à l’usage direct du public ou à un service public, sont par nature soustraites au commerce juridique ordinaire et relèvent d’un régime d’occupation spécifique, notamment la convention d’occupation temporaire prévue par les articles L. 2122-1 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques. La jurisprudence de la troisième chambre civile a progressivement précisé les contours de cette nullité et le régime qui lui est attaché.
Par un arrêt du 21 mai 2026, la Cour de cassation énonce avec une netteté particulière que « les parties ne pouvant choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public, un bail commercial ayant pour assiette un tel bien est nul de nullité absolue pour objet illicite » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, publié au Bulletin). Cette qualification emporte des conséquences procédurales importantes : la nullité absolue peut être invoquée par tout intéressé et n’est pas susceptible de confirmation ou de ratification par les parties. En l’espèce, un preneur et sa société exploitante avaient assigné le bailleur en nullité du bail commercial consenti en 2012 sur un local situé à l’arrière d’une plage pour l’exploitation d’un restaurant, au motif que ce bien appartenait au domaine public.
La même solution avait été retenue par un arrêt du 12 février 2026, dans une affaire où la locataire sollicitait la nullité d’un bail commercial portant sur des locaux à usage de bar-restaurant édifiés pour partie sur le domaine public maritime. La cour d’appel de Bordeaux avait retenu le vice du consentement tiré de l’erreur de droit commise par la locataire, qui ignorait qu’elle ne pouvait exploiter les lieux qu’à condition d’obtenir une autorisation d’occupation temporaire du domaine public (Cass. 3e civ., 12 février 2026, n° 24-13.758). Si la Cour de cassation a censuré l’arrêt pour excès de pouvoir du juge statuant sur une ordonnance du juge de la mise en état, le fond du raisonnement illustre la diversité des fondements de nullité susceptibles d’être invoqués lorsque le bail commercial empiète sur le domaine public.
Par ailleurs, l’arrêt du 4 juillet 2024 rappelle que l’obtention d’une autorisation d’occupation du domaine public par le preneur ne purge pas la situation juridique du bailleur, et que les juges du fond doivent rechercher si cette autorisation constitue une modification notable des facteurs locaux de commercialité au sens de l’article L. 145-33 du code de commerce, notamment pour l’appréciation du déplafonnement du loyer (Cass. 3e civ., 4 juillet 2024, n° 23-13.515). En d’autres termes, la présence d’une autorisation d’occupation du domaine public ne fait pas obstacle à ce que la validité du bail commercial soit remise en cause sur le terrain de la nullité absolue, dès lors que l’assiette du contrat porte sur une dépendance domaniale.
Enfin, dans une espèce jugée le 26 octobre 2023, la Cour de cassation a rappelé que la caducité d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public affecte nécessairement la régularité du bail commercial consenti sur le même bien, ce qui peut justifier une action en nullité de la part du preneur évincé (Cass. 3e civ., 26 octobre 2023, n° 22-15.487). L’imbrication du droit de la domanialité publique et du statut des baux commerciaux constitue ainsi une source récurrente de contentieux, que les praticiens doivent anticiper dès la phase de rédaction du bail.
B. Le régime probatoire de la prescription quinquennale glissante
L’action en nullité pour objet illicite est soumise au délai de prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil. Toutefois, la spécificité de cette action réside dans le point de départ du délai, qui ne court pas à compter de la signature du contrat, mais du jour où le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat. Cette solution, dégagée par l’arrêt du 21 mai 2026, constitue un apport doctrinal majeur.
La Cour de cassation énonce en effet que « l’article 2224 du code civil, aux termes duquel les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, est applicable aux actions en nullité pour cause ou objet illicite, dont la prescription court dès lors à compter du jour où la partie demanderesse à la nullité a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, précité). Ce mécanisme de prescription glissante permet au demandeur d’agir en nullité plusieurs années après la conclusion du bail, pour autant qu’il établisse n’avoir découvert le vice que dans les cinq années précédant l’introduction de son action.
Cette solution s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence antérieure de la troisième chambre civile, qui avait déjà consacré le principe selon lequel les restitutions consécutives à l’annulation ne relèvent pas de la répétition de l’indu mais des règles propres à la nullité. Par un arrêt du 25 janvier 2023, la Cour a jugé que « les restitutions consécutives à une annulation ne relèvent pas de la répétition de l’indu, mais seulement des règles de la nullité », et que « la prescription de l’action en restitution de la contrepartie en valeur de la jouissance des lieux ne peut courir avant le prononcé de la nullité du bail » (Cass. 3e civ., 25 janvier 2023, n° 21-12.930). Ce principe a des conséquences pratiques considérables : l’action en restitution des loyers versés peut porter sur toute la durée du bail annulé, sans être limitée par le délai de prescription quinquennale de l’article 2277 ancien du code civil, puisque c’est le jugement d’annulation qui fait naître la créance de restitution.
Sur le plan probatoire, il appartient au défendeur à l’action en nullité qui soulève la prescription de démontrer la date à laquelle le demandeur a eu connaissance de l’illicéité. Ainsi que l’a rappelé l’arrêt du 21 mai 2026, ce n’est pas à la partie qui invoque la nullité de prouver sa découverte tardive du vice, mais à la partie qui lui oppose la prescription d’établir que le délai quinquennal était expiré au jour de l’assignation. Cette répartition de la charge de la preuve, favorable au demandeur, s’explique par la gravité du vice affectant le contrat : la nullité absolue sanctionne la violation d’une règle d’ordre public, de sorte qu’il serait paradoxal d’en faire peser la preuve sur celui qui s’en prévaut.
Par contraste, lorsque le demandeur agit par voie d’action en nullité et non par voie d’exception, il ne peut se prévaloir de l’imprescriptibilité de l’exception de nullité. L’arrêt du 16 novembre 2023 rappelle à cet égard que « la règle selon laquelle l’exception de nullité est perpétuelle ne peut être invoquée qu’en tant que moyen de défense opposé à une demande d’exécution d’un acte irrégulièrement passé et non par le demandeur qui agit par voie d’action » (Cass. 3e civ., 16 novembre 2023, n° 22-14.089). La distinction entre l’action et l’exception en matière de nullité conserve ainsi toute sa portée pratique, notamment dans les contentieux où le locataire, poursuivi en paiement d’un arriéré de loyers, soulève la nullité du bail à titre de moyen de défense.
II. Les conséquences de l’annulation : l’équilibre des restitutions réciproques
A. La restitution des loyers et l’indemnité d’occupation, contreparties indissociables
L’annulation d’un contrat emporte son effacement rétroactif et a pour effet de remettre les parties dans la situation antérieure à sa conclusion. Ce principe, qui trouve son fondement dans les articles 1131 et 1304 du code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, impose à chaque partie de restituer à l’autre les prestations qu’elle a reçues. Dans le contentieux du bail commercial annulé, cette règle se traduit par une double obligation : le bailleur doit restituer les loyers perçus, tandis que le preneur doit verser une indemnité d’occupation correspondant à la valeur de la jouissance des lieux qu’il a effectivement eue.
La jurisprudence de la troisième chambre civile a progressivement précisé les contours et les limites de ces restitutions réciproques. L’arrêt du 25 janvier 2023 a ainsi posé le principe fondamental selon lequel la prescription de l’action en restitution des loyers ne commence à courir qu’à compter du prononcé de la nullité, ce qui permet au preneur de revendiquer la totalité des loyers versés depuis l’entrée dans les lieux, sans limitation temporelle (Cass. 3e civ., 25 janvier 2023, n° 21-12.930, précité). La Cour a censuré l’arrêt d’appel qui avait limité la restitution des loyers aux cinq années précédant le jugement d’annulation, en application des règles de la prescription quinquennale de droit commun. Cette solution, protectrice du preneur, trouve sa justification dans le caractère objectif de la nullité absolue.
En contrepartie, l’indemnité d’occupation due par le preneur ne se confond pas avec le loyer contractuel. L’arrêt du 8 juin 2023 énonce à cet égard que « l’indemnité d’occupation statutaire doit correspondre, à défaut de convention contraire, à la valeur locative déterminée selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce » (Cass. 3e civ., 8 juin 2023, n° 22-11.657). Il en résulte que le juge ne peut, pour fixer le montant de cette indemnité, se référer à la simple indexation du loyer de base stipulé au bail annulé, mais doit procéder à une évaluation autonome fondée sur les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage.
Par un arrêt du 13 mars 2025, la troisième chambre civile a également rappelé, au visa du principe de réparation intégrale du préjudice, que le calcul de l’indemnité d’occupation doit respecter une stricte proportionnalité avec la durée effective d’occupation, et que le juge ne peut appliquer un forfait mensuel sans tenir compte du nombre exact de jours d’occupation pour les périodes incomplètes (Cass. 3e civ., 13 mars 2025, n° 23-19.112). Cette exigence de précision arithmétique illustre le souci constant de la Cour de cassation de garantir un équilibre rigoureux entre les prestations restituées, conformément à la logique commutative qui gouverne les effets de la nullité.
L’arrêt du 16 mars 2023 apporte une nuance utile en rappelant que la jouissance effective des lieux constitue le fondement de l’indemnité d’occupation, et que celle-ci ne se confond ni avec les loyers dus en exécution du bail, ni avec une quelconque indemnisation du préjudice subi par le propriétaire (Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n° 21-24.565). Par ailleurs, dans une espèce où le bailleur avait consenti un bail commercial en méconnaissance des dispositions de l’article L. 631-7 du code de la construction et de l’habitation, la Cour a rappelé que l’action en nullité fondée sur ce texte ne relève pas du statut des baux commerciaux et échappe par conséquent à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce (Cass. 3e civ., 25 janvier 2023, n° 21-12.930, précité).
B. L’autonomie du droit à indemnité d’occupation par rapport au droit de propriété
L’apport le plus marquant de la jurisprudence récente réside dans la consécration de l’autonomie du droit à indemnité d’occupation par rapport au droit de propriété du bailleur. L’arrêt du 21 mai 2026 pose à cet égard une solution dont la portée doctrinale et pratique est considérable : le bailleur dont le bail est annulé pour objet illicite peut prétendre à une indemnité d’occupation, alors même qu’il ne démontre pas être propriétaire du bien loué.
La Cour de cassation censure l’arrêt de la cour d’appel de Basse-Terre en ces termes : « pour rejeter la demande en paiement d’une indemnité d’occupation formée par le bailleur, l’arrêt retient que, si conformément à l’effet rétroactif de la nullité, la conséquence de l’annulation du bail est le droit du propriétaire à percevoir une indemnité d’occupation, le bailleur, qui n’est pas propriétaire du bien litigieux, n’est pas fondé à solliciter une telle indemnité. En statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que le bailleur avait fourni à la locataire la jouissance effective d’un local à usage de restaurant, la cour d’appel a violé les textes susvisés » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, publié au Bulletin).
Ce raisonnement consacre une dissociation entre le droit de créance que constitue l’indemnité d’occupation et le droit réel de propriété sur l’immeuble. L’obligation de restitution consécutive à l’annulation ne repose pas sur l’existence d’un titre de propriété, mais sur la réalité objective des prestations fournies. Dès lors que le bailleur a procuré au preneur la jouissance effective et paisible des lieux, il peut prétendre à la contrepartie en valeur de cette jouissance, indépendamment de toute considération liée à la propriété de l’immeuble. Cette solution, qui s’inscrit dans la logique des articles 1131 et 1304 anciens du code civil, rappelle que les restitutions consécutives à l’annulation ont une nature objective et ne sauraient être subordonnées à la preuve d’un droit réel sur la chose.
Par cette décision, la Cour de cassation écarte définitivement la tentation de certains preneurs d’invoquer la nullité du bail pour échapper au paiement de toute contrepartie de l’occupation des lieux. L’action en nullité ne saurait être un instrument d’enrichissement sans cause : si le preneur peut obtenir la restitution des loyers versés, il doit en contrepartie acquitter une indemnité d’occupation correspondant à la valeur locative réelle du local. Cet équilibre, qui constitue le coeur de la théorie des restitutions réciproques, a été rappelé avec force par l’arrêt du 25 janvier 2023, qui énonce que « les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure » (Cass. 3e civ., 25 janvier 2023, n° 21-12.930, précité).
Cette jurisprudence emporte des conséquences pratiques majeures pour les contentieux en cours et à venir. Elle invite les praticiens à ne pas se focaliser exclusivement sur la question de la nullité, mais à anticiper, dès la phase préparatoire du litige, l’évaluation des restitutions réciproques qui en découleront inéluctablement. La stratégie contentieuse qui consisterait à solliciter la nullité du bail pour obtenir la restitution des loyers sans anticiper le coût de l’indemnité d’occupation s’expose à un risque financier significatif, que l’arrêt du 21 mai 2026 rend plus aigu encore en étendant le droit à indemnité du bailleur au-delà des limites classiques du droit de propriété. Par ailleurs, pour les rédacteurs d’actes, la vigilance s’impose quant à la vérification de la situation domaniale du bien donné à bail, afin d’éviter la conclusion d’un contrat dont la nullité absolue serait inéluctablement encourue.
Enfin, la jurisprudence du 16 novembre 2023 rappelle que la loi Pinel du 18 juin 2014, qui a substitué la sanction du réputé non écrit à la nullité pour certaines clauses contraires au statut des baux commerciaux, ne s’applique qu’aux baux n’ayant pas définitivement pris fin avant son entrée en vigueur (Cass. 3e civ., 16 novembre 2023, n° 22-14.089, précité). En l’absence de disposition transitoire spécifique, une loi nouvelle ne saurait, sans rétroactivité, régir les effets des situations juridiques définitivement réalisées avant son entrée en vigueur, conformément au principe posé par l’article 2 du code civil.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation dessine un régime de la nullité du bail commercial pour objet illicite qui, tout en sanctionnant avec fermeté la violation des règles d’ordre public protectrices du domaine public et du statut des baux commerciaux, garantit un équilibre des restitutions réciproques conforme aux principes généraux du droit des obligations. L’arrêt du 21 mai 2026 marque une étape décisive en étendant le droit à indemnité d’occupation du bailleur aux hypothèses où celui-ci ne justifie pas d’un droit de propriété sur le bien loué, consacrant ainsi le caractère objectif des restitutions consécutives à l’annulation. Cette solution, combinée au mécanisme de prescription quinquennale glissante dégagé par le même arrêt, invite les parties au bail commercial et leurs conseils à une vigilance accrue, tant dans la vérification préalable de la situation domaniale du bien que dans l’évaluation des risques financiers encourus en cas de contentieux. La sécurité juridique des baux commerciaux passe désormais par une articulation rigoureuse entre le droit de la domanialité publique, le droit commun des contrats et le statut protecteur issu du code de commerce. L’arrêt du 21 mai 2026, en affirmant que le droit à indemnité d’occupation ne dépend pas de la qualité de propriétaire mais de la seule réalité des prestations fournies, contribue à unifier le régime des restitutions autour d’un principe simple et prévisible : la contrepartie en valeur de la jouissance effective des lieux constitue la mesure commune des obligations de restitution pesant respectivement sur le bailleur et sur le preneur après l’annulation du contrat.