I. L’ouverture de la mesure d’instruction in futurum sur requête
A. Le motif légitime et la caractérisation d’un litige en germe
La mesure d’instruction ordonnée avant tout procès constitue l’instrument probatoire privilégié de la victime d’actes de concurrence déloyale. Selon l’article 145 du code de procédure civile, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé » article 145 du code de procédure civile. Le texte subordonne la délivrance de la mesure à l’existence d’un motif légitime. La démonstration de ce motif incombe au demandeur, en application de l’article 9 du même code, selon lequel « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention » article 9 du code de procédure civile. Or, la jurisprudence des juridictions commerciales a précisé la teneur de cette condition dans le contentieux des détournements de clientèle.
La cour d’appel d’Orléans a rappelé, dans un arrêt du 15 mai 2025, que l’application de l’article 145 suppose qu’existe « un procès en germe possible, non manifestement voué à l’échec au regard des moyens soulevés, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé, sans qu’il revienne au juge du référé de se prononcer sur le fond » CA Orléans, 15 mai 2025, n° 24/02072. La cour a ajouté que « le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer la réalité des faits qu’il recherche précisément à établir mais seulement à justifier d’éléments les rendant crédibles » CA Orléans, 15 mai 2025, n° 24/02072. Dans cette affaire, l’employeur justifiait sa demande par la création d’un site concurrent et par le courriel d’une cliente réglant un voyage au profit du salarié démissionnaire. Des échanges versés aux débats révélaient en outre l’intention de désorganiser l’entreprise. Par ailleurs, la cour a énoncé que « l’absence de clause de non-concurrence ne permet pas au salarié de se livrer à des actes de concurrence déloyale » CA Orléans, 15 mai 2025, n° 24/02072, ce qui neutralise l’argument tiré de la liberté contractuelle de l’ancien collaborateur.
La cour d’appel de Rennes a confirmé cette grille d’analyse dans son arrêt du 25 novembre 2025 relatif au groupe d’enseignement Ynov. Des lors qu’existaient des indices de violation d’un engagement de confidentialité par le débauchage d’un cadre, la cour a retenu « il existe un motif légitime à conserver ou établir avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige ». Cette solution vaut quand bien même aucun indice ne viserait personnellement le salarié concerné CA Rennes, 25 novembre 2025, n° 24/03375. La cour de Bordeaux a tiré les conséquences probatoires de cette mesure dans un arrêt du 20 avril 2026. Elle a relevé que « les très nombreux courriels versés au débat établissent de manière incontestable que la société FIB a contrevenu à l’article 1 f) de l’engagement de confidentialité » CA Bordeaux, 20 avril 2026, n° 22/03314. La mesure d’instruction in futurum avait ainsi établi les contacts directs pris avec des salariés concurrents. Elle avait également révélé les diligences accomplies pour le compte du futur employeur pendant l’exécution du contrat de travail.
La voie de la rétractation offre à la personne visée par la mesure un contrepoids à la procédure non contradictoire. Selon l’article 496 du code de procédure civile, « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance » article 496 du code de procédure civile, tandis que l’article 497 du même code dispose que « le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire » article 497 du code de procédure civile. La cour de Rennes a précisé, dans son arrêt du 25 novembre 2025, que « la personne visée par l’éventuelle future action au fond est nécessairement, en tant que défendeur potentiel, une personne intéressée et peut saisir le juge qui a rendu l’ordonnance » CA Rennes, 25 novembre 2025, n° 24/03375. Des lors, le salarié dont les messageries ont été investiguées dispose d’un intérêt propre à contester la mesure. Peu importe qu’il ne soit pas encore attrait au fond.
La caractérisation du motif légitime obéit toutefois à une exigence de loyauté probatoire qui limite l’usage des pièces recueillies. La cour d’Orléans a jugé que le juge de la rétractation, s’il doit apprécier le bien-fondé de la requête à la lumière des éléments produits, « ne peut pour autant, à l’évidence, déduire la légitimité de la mesure ni du constat d’huissier dressé à la faveur de l’exécution de la mesure ordonnée, ni des pièces obtenues en exécution de l’ordonnance précisément contestée, sauf à priver de tout effet le rétablissement du principe du contradictoire et à bafouer le droit de la loyauté de la preuve » CA Orléans, 15 mai 2025, n° 24/02072. En conséquence, les pièces saisies ne sauraient venir au soutien de la requête elle-même, dont la validité s’apprécie au regard des seuls éléments antérieurs à la mesure.
B. La dérogation justifiée au principe de la contradiction
La demande formée sur requête déroge au principe de la contradiction, dont l’article 493 du code de procédure civile rappelle qu’il ne peut être écarté que « dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse » article 493 du code de procédure civile. La chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré, dans son arrêt du 28 janvier 2026 rendu dans le litige Amplegest, la méthode d’appréciation de cette dérogation. Elle a ainsi énoncé que « le juge, saisi sur requête, doit rechercher si la mesure sollicitée exige une dérogation au principe de la contradiction et que l’éviction de ce principe directeur du procès nécessite que la requérante justifie de manière concrète les motifs pour lesquels, dans le cas d’espèce, il est impossible de procéder autrement que par surprise » Cass. com., 28 janvier 2026, n° 24-12.153.
La justification concrète de la dérogation peut résulter de la nature furtive des données recherchées et de la gravité des faits soupçonnés. Dans l’affaire Amplegest, la société de gestion suspectait le « pillage » de sa clientèle par une société concurrente et deux anciens salariés. La requête invoquait le risque de destruction des données informatiques. Or, la cour d’appel de Paris avait validé la mesure en relevant que l’envoi de lettres de mise en demeure au concurrent « n’a pu empêcher une concertation entre les protagonistes, ne fait pas obstacle à une action par voie de requête, non contradictoire, dès lors qu’elle est seule de nature à éviter une sélection des pièces sollicitées et à prévenir le risque de suppression ou d’altération des données informatiques, par essence furtives » Cass. com., 28 janvier 2026, n° 24-12.153. La Cour de cassation a approuvé ce raisonnement en retenant que la cour d’appel avait « exactement retenu qu’il était justifié, nonobstant l’information préalable délivrée à la requise d’un risque d’action judiciaire à son encontre, de procéder de manière non contradictoire » Cass. com., 28 janvier 2026, n° 24-12.153.
La cour d’appel de Rennes a précisé, dans son arrêt du 25 novembre 2025, que les circonstances justifiant la dérogation « doivent être caractérisées dans la requête ou l’ordonnance qui y fait droit » et que le juge « ne peut se fonder sur des circonstances postérieures à la requête ou à l’ordonnance pour justifier qu’il est dérogé au principe de la contradiction » CA Rennes, 25 novembre 2025, n° 24/03375. La requête du groupe Ynov, qui exposait que la société concurrente aurait « toute latitude, si elles devaient être sollicitées dans le cadre d’un débat contradictoire, de détruire les e-mails que la mesure sollicitée vise à découvrir », a été jugée suffisante, « le risque de disparition des preuves et la potentielle gravité des faits reprochés » justifiant l’exclusion du contradictoire CA Rennes, 25 novembre 2025, n° 24/03375. À cet égard, la confrontation des arrêts de 2025 et 2026 dessine un régime équilibré. La surprise constitue l’exception, dont le bien-fondé s’apprécie de manière concrète au regard du risque de déperdition des preuves.
II. L’encadrement de la mesure ordonnée et le sort des éléments recueillis
A. Le contrôle de proportionnalité et la sanction de la mesure disproportionnée
La mesure d’instruction in futurum ne peut être ordonnée que dans la mesure strictement nécessaire à la protection du droit à la preuve. Le juge de la rétractation est tenu d’apprécier le bien-fondé de la requête au regard des éléments produits tant à l’appui de celle-ci que postérieurement. La cour d’Orléans a rappelé que « le juge doit statuer en tenant compte de tous les faits s’y rapportant, ceux qui existaient au jour de la requête mais aussi ceux intervenus postérieurement à celle-ci » CA Orléans, 15 mai 2025, n° 24/02072. La chambre commerciale a rappelé, dans l’arrêt du 28 janvier 2026, que « constituent des mesures légalement admissibles des mesures d’instruction circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi » Cass. com., 28 janvier 2026, n° 24-12.153. Il incombe dès lors au juge de vérifier « si la mesure ordonnée était nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence, tels que ceux des bénéficiaires de la protection du secret professionnel institué à l’article L. 531-12 du code monétaire et financier » Cass. com., 28 janvier 2026, n° 24-12.153. En l’espèce, la mesure avait été circonscrite par l’indication des personnes concernées et par la liste précise des anciens clients. Des mots-clés limités encadraient les recherches, ce qui fondait la qualification de mesure utile et proportionnée.
L’absence d’encadrement de la mesure conduit au contraire à sa rétractation. La cour de Rennes a ainsi annulé, le 25 novembre 2025, l’ordonnance sur requête qui autorisait le commissaire de justice à « entrer dans les boîtes de messagerie électronique professionnelles et surtout, personnelles, de plusieurs individus ciblés sans aucun point de départ à la recherche ». Elle a jugé que « la recherche ainsi indéterminée est disproportionnée à l’objectif poursuivi », ce motif se suffisant à lui-même pour ordonner la rétractation CA Rennes, 25 novembre 2025, n° 24/03375. La cour a ajouté que « la recherche dans ces boîtes de messagerie électronique n’est pas limité par l’usage de mots-clés combinés de sorte que des conversations sans aucun rapport avec les faits reprochés sont susceptibles d’être copiés et de porter ainsi atteinte à la vie privée des personnes concernées et aux intérêts économiques » du défendeur CA Rennes, 25 novembre 2025, n° 24/03375.
La cour de Rennes a également précisé le régime des mesures accessoires, en énonçant que « la fixation d’une sanction pour la recherche de preuve in futurum, si elle est légalement admise, ne peut être que limitée dans le temps et proportionnée au but recherché » CA Rennes, 25 novembre 2025, n° 24/03375. Une astreinte sans terme ni rapport avec le préjudice éventuel a été jugée disproportionnée. Il en va de même de la saisie des outils professionnels sans procédure de restitution. Ces irrégularités ont entraîné la rétractation de l’ordonnance. Des lors, la mesure doit comporter des limites spatiales, temporelles et matérielles précises, dont le défaut constitue une cause autonome de nullité.
La décision rendue le 17 février 2026 par la même cour dans le litige Guyot Environnement illustre la rigueur de ce contrôle. Les ordonnances litigieuses n’avaient imparti aucun délai pour réaliser les opérations, ce qui conférait aux requérantes « un pouvoir de décision disproportionné à l’objectif poursuivi » CA Rennes, 17 février 2026, n° 25/04827. L’exécution aux domiciles personnels sans limitation aux jours et heures ouvrables a été sanctionnée. La sommation interpellative aux termes imprécis et la recherche sur des noms et prénoms sans précision l’ont également été. La conjonction de ces manquements a « créé une série d’atteintes aux droits de personnes visées » CA Rennes, 17 février 2026, n° 25/04827. La cour a ordonné la rétractation des ordonnances, l’annulation des procès-verbaux et la restitution des pièces appréhendées.
B. La conciliation du droit à la preuve avec les secrets et l’exigence de loyauté probatoire
La mesure d’instruction in futurum doit ménager les intérêts du défendeur, au premier rang desquels figurent le secret des affaires et le secret professionnel. L’article L. 151-1 du code de commerce définit le secret des affaires comme toute information qui « n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible », qui « revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret » et qui « fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables » article L. 151-1 du code de commerce. Dans l’affaire Amplegest, la Cour de cassation a validé le dispositif imaginé par la cour d’appel. Celui-ci conciliait le droit à la preuve des requérantes « et le droit au secret des affaires et au secret professionnel » du concurrent Cass. com., 28 janvier 2026, n° 24-12.153. Le recours à une mesure de séquestre et à une procédure de levée de séquestre permettait de vérifier l’utilité des éléments recueillis.
Le séquestre provisoire est régi par l’article R. 153-1 du code de commerce, qui prévoit que, à défaut de saisine du juge de la rétractation « dans un délai d’un mois à compter de la signification de la décision, la mesure de séquestre provisoire … est levée et les pièces sont transmises au requérant » article R. 153-1 du code de commerce. La cour de Rennes a tiré les conséquences de ce délai légal dans son arrêt du 17 février 2026. Elle a jugé que la fixation d’un délai de dix jours méconnaissait le délai d’un mois destiné à la personne visée. Elle a rappelé que « le respect de ce délai minimum est nécessaire pour permettre un exercice efficace des droits de la personne visée par la requête » CA Rennes, 17 février 2026, n° 25/04827. Par ailleurs, la cour d’Orléans avait déjà validé, le 15 mai 2025, une mesure assortie d’un « séquestre provisoire des éléments recueillis … afin que le requérant ne puisse prendre connaissance des éléments saisis avant l’exercice d’un éventuel recours » CA Orléans, 15 mai 2025, n° 24/02072.
La protection des informations confidentielles ne se limite pas à la phase de la mesure, mais s’étend à l’usage des pièces au procès au fond. La preuve des actes déloyaux doit au préalable se heurter au principe de liberté du commerce et de l’industrie, dont la cour de Rennes a rappelé qu’il implique que « le démarchage de la clientèle est libre s’il ne s’accompagne pas d’actes déloyaux » CA Rennes, 10 février 2026, n° 24/06169. La même cour a énoncé que « l’appropriation ou la détention d’informations confidentielles par une société relatives à l’activité d’une autre société, obtenues par un ancien salarié de celle-ci dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail, constitue un acte de concurrence déloyale » CA Rennes, 10 février 2026, n° 24/06169. La même cour a toutefois relevé, dans cette affaire, la violation du règlement général sur la protection des données. La société avait produit des courriels adressés aux anciennes adresses professionnelles de salariés démissionnaires, conservées de longue date sans intérêt légitime. Or, « l’adresse email professionnelle au nom du salarié, outil donné par l’employeur, est une donnée personnelle, bien que les messages reçus puissent avoir un caractère professionnel » CA Rennes, 10 février 2026, n° 24/06169. La violation du règlement a été sanctionnée au titre de la responsabilité délictuelle, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, selon lequel « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » article 1240 du code civil.
La qualification de secret des affaires suppose enfin la réunion des trois conditions légales, dont la démonstration incombe à celui qui s’en prévaut. La cour de Bordeaux a ainsi écarté l’atteinte au secret des affaires au profit de la seule responsabilité contractuelle, en retenant, s’agissant d’une matrice de données comptables, qu’« il n’est pas établi, en particulier, qu’elle revête par elle-même une valeur commerciale, effective ou potentielle, ni qu’elle ait fait l’objet de mesures de protection raisonnable de la part de son concepteur » CA Bordeaux, 20 avril 2026, n° 22/03314. En conséquence, les données recueillies dans le cadre de la mesure d’instruction ont conservé leur utilité probatoire au titre de la violation de l’engagement de confidentialité. Elles ne relevaient pas pour autant du régime spécifique des articles L. 151-1 et suivants du code de commerce. L’article L. 151-5 de ce code qualifie d’illicite « l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires … réalisée sans le consentement de son détenteur légitime » article L. 151-5 du code de commerce.
Conclusion
La jurisprudence des juridictions commerciales de 2025 et 2026 dessine un régime complet de la preuve des actes de concurrence déloyale. L’arrêt de la chambre commerciale du 28 janvier 2026 en constitue la pierre angulaire. La mesure suppose la réunion de trois conditions cumulatives. Un motif légitime doit d’abord être fondé sur un litige en germe crédible. Une dérogation au principe de la contradiction doit ensuite être justifiée de manière concrète par le risque de déperdition des preuves. Une mesure circonscrite dans le temps et dans l’objet doit enfin être proportionnée à l’objectif poursuivi. La sanction de l’inobservation de ces exigences est sévère, puisque la rétractation de l’ordonnance entraîne l’annulation des procès-verbaux et la restitution des pièces appréhendées. À cet égard, l’employeur victime de détournement de clientèle devra faire preuve de rigueur dans la rédaction de sa requête. Il lui appartiendra d’identifier précisément les personnes, les mots-clés et la période de recherche. Il devra en outre prévoir une mesure de séquestre conforme à l’article R. 153-1 du code de commerce. Le recours à un avocat en concurrence déloyale à Paris permet de sécuriser cette phase probatoire décisive, dont dépend la réussite de l’action au fond.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.