La clause pénale occupe une place singulière dans l’économie des contrats commerciaux. Les opérateurs l’insèrent pour fixer par avance le prix de l’inexécution, éviter les débats sur l’ampleur du préjudice et assurer l’effectivité de leurs engagements réciproques. Or cette sécurité présente une contrepartie : la pénalité convenue demeure exposée au contrôle du juge, qui peut la réduire lorsqu’elle apparaît manifestement excessive ou dérisoire. L’article 1231-5 du code civil, qui gouverne la matière, dispose que « lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire » (article 1231-5 du code civil).
Les décisions rendues par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation entre 2024 et 2026 dessinent un régime plus précis que celui que laissent supposer les formulations générales du texte. Elles tranchent d’abord la question de la qualification : la qualification de clause pénale détermine l’applicabilité du pouvoir modérateur, ce qui rend décisif le partage entre la pénalité proprement dite et les clauses voisines, telles que le dédit, l’indemnité de résiliation ou les pénalités de retard. Elles encadrent ensuite l’exercice du pouvoir de modération, dont la jurisprudence rappelle qu’il demeure soumis au principe de la contradiction et à des conditions de motivation rigoureuses. L’examen de ces décisions éclaire la pratique contractuelle des entreprises, mais aussi le sort des clauses pénales dans les procédures collectives, où leur modération se joue désormais devant le juge-commissaire.
Le présent article analyse cette double construction jurisprudentielle : la qualification de la clause pénale, d’abord, puis l’exercice et les limites du pouvoir modérateur. L’ensemble des décisions citées a été vérifié sur les sources officielles, et chaque référence renvoie à la décision intégrale publiée sur le site de la Cour de cassation ou au texte en vigueur sur Légifrance.
I. La qualification de la clause pénale : une frontière réaffirmée par la chambre commerciale
A. Les critères de la qualification : évaluation forfaitaire anticipée et caractère comminatoire
La force obligatoire du contrat trouve son expression la plus sobre dans l’article 1103 du code civil, aux termes duquel « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » (article 1103 du code civil). La clause pénale participe de cette force obligatoire : elle évalue conventionnellement, par avance et de manière forfaitaire, les conséquences d’une inexécution. La chambre commerciale rappelle cette définition traditionnelle dans un arrêt du 17 septembre 2025 rendu dans un contentieux de distribution de presse, au visa de l’ancien article 1226 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 : « la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution » (Cass. com., 17 septembre 2025, n° 24-15.287).
La portée de cette définition s’apprécie au regard de sa fonction. La clause litigieuse prévoyait qu’en cas de non-respect du préavis de résiliation, l’éditeur verserait au distributeur une indemnité égale à dix pour cent du chiffre d’affaires qui aurait été réalisé pendant la période non exécutée. La cour d’appel avait refusé la qualification de clause pénale, au motif que la sanction ne présentait aucun caractère dissuasif et se limitait à maintenir l’équilibre financier du contrat. La Cour de cassation casse ce raisonnement, en énonçant que « la clause litigieuse, qui tend à indemniser de façon forfaitaire le préjudice subi par Prestalis en cas de non respect par l’éditeur de son obligation de préavis et a pour objet de le contraindre à respecter la durée de préavis définie par les normes professionnelles, constitue une clause pénale » (Cass. com., 17 septembre 2025, n° 24-15.287). L’arrêt enseigne ainsi que le caractère modéré de la somme stipulée est indifférent à la qualification : la clause pénale n’exige ni montant élevé ni effet dissuasif avéré.
La chambre commerciale avait déjà retenu une solution voisine le 25 juin 2025, dans un litige relatif à un réseau de concessionnaires d’achat et de vente d’or. La clause sanctionnait la violation d’une obligation de non-concurrence et d’exclusivité par une indemnité d’un montant minimal de deux cent mille euros. La Cour approuve la qualification de clause pénale retenue par la cour d’appel, après avoir relevé que « le fait que son montant soit minimal et sujet à majoration est indifférent dès lors que le montant déterminé est un plancher, qui exclut toute variation à la baisse, et non un plafond » (Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-14.675). Elle en déduit, au visa de l’ancien article 1152 du code civil, que « la clause prévoyant le paiement d’une somme forfaitaire minimale à titre de dommages et intérêts en cas d’inexécution par le débiteur de son obligation est une clause pénale, qui s’applique sans que le créancier de l’obligation ait à rapporter la preuve de son préjudice » (Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-14.675). La qualification emporte ainsi une conséquence probatoire déterminante : le créancier est dispensé d’établir la réalité et l’étendue de son préjudice, et seule la violation de l’obligation doit être démontrée.
Les cours d’appel appliquent ces critères avec une régularité croissante dans les contentieux commerciaux. La cour d’appel de Rennes a jugé, le 16 décembre 2025, qu’une clause des conditions générales de vente d’un organisateur de foires, prévoyant que le prix de la prestation restait dû en cas de désistement, constituait une clause pénale et non une clause de dédit : « La clause susmentionnée a pour objet de faire assurer par l’une des parties l’exécution de son obligation en fixant forfaitairement le montant dû par la partie défaillante. Elle a un caractère comminatoire. Elle n’a pas pour objet de permettre à une partie de se libérer unilatéralement de son engagement. Partant, la clause 2.2 des conditions générales de vente s’analyse en une clause pénale » (CA Rennes, 16 décembre 2025, n° 24/03813). Le caractère comminatoire, compris comme la finalité de contrainte à l’exécution, constitue le critère distinctif le plus opérant entre la clause pénale et la clause de dédit, laquelle offre au contraire une faculté de se libérer moyennant un prix.
A cet égard, la cour d’appel de Rennes a encore précisé, dans un arrêt du 17 juin 2025 rendu à propos d’un contrat de fourniture d’énergie, qu’une indemnité de résiliation égale au prix restant dû jusqu’au terme du contrat « correspond à une évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice subi par le fournisseur d’énergie du fait de la rupture souhaitée par le client, laquelle majore notablement la charge financière pesant sur le client et présente dès lors un caractère comminatoire en ce qu’elle a pour objet de contraindre ledit client à exécuter le contrat jusqu’au terme prévu ». La cour en conclut qu’« elle constitue ainsi une clause pénale susceptible de modération par le juge en cas d’excès » (CA Rennes, 17 juin 2025, n° 24/05760). L’analyse confirme que la volonté des parties d’évaluer forfaitairement et d’avance l’indemnité, jointe à la finalité de contrainte, suffit à caractériser la clause pénale, indépendamment de toute dénomination retenue par les contractants.
B. Les clauses voisines et les régimes distincts : dédit, indemnité de résiliation et pénalités de retard
La qualification de clause pénale ne s’étend pas à toutes les stipulations indemnitaires du contrat commercial. La distinction avec le dédit repose sur la faculté de se libérer : le dédit est le prix d’une faculté de rupture, tandis que la clause pénale sanctionne un manquement. La cour d’appel de Rennes, dans l’arrêt précité du 16 décembre 2025, a tiré de cette différence une conséquence pratique : l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement prévue par l’article L. 441-10 du code de commerce n’est pas due lorsque le paiement résulte de l’application d’une clause pénale, dès lors qu’« au cas d’espèce, le paiement dû par la société L’Essentiel de l’aménagement ne repose pas sur une facture mais sur l’application d’une clause pénale contractuelle. Par conséquent, l’indemnité forfaitaire de recouvrement n’est pas due » (CA Rennes, 16 décembre 2025, n° 24/03813).
Les pénalités de retard des transactions commerciales relèvent, quant à elles, d’un régime propre. L’article L. 441-10, II, du code de commerce, dans sa rédaction applicable au jour de la présente publication et dont l’abrogation est programmée au 1er janvier 2027, impose que les conditions de règlement précisent « les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture ainsi que le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date », et prévoit que « les pénalités de retard sont exigibles sans qu’un rappel soit nécessaire » (article L. 441-10 du code de commerce). La chambre commerciale a déterminé la nature de ces pénalités dans un arrêt publié au Bulletin du 24 avril 2024, rendu dans un contentieux de référé : « Il en résulte que la pénalité de retard prévue à l’article L. 441-6, I, alinéa 8, du code de commerce, devenu L. 441-10, II, du même code, constitue un intérêt moratoire et que, ayant la même nature, elle ne se cumule pas avec les intérêts légaux de retard au sens de l’article 1153, alinéas 1 et 2, et de l’article 1231-6 du code civil » (Cass. com., 24 avril 2024, n° 22-24.275, Publié au Bulletin).
La distinction des régimes importe dans la rédaction des contrats : l’intérêt moratoire répare le retard de paiement, tandis que la clause pénale sanctionne une inexécution conventionnelle. L’article 1231-6 du code civil définit les dommages et intérêts moratoires comme « l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure », dus « sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte » (article 1231-6 du code civil). En conséquence, un créancier commercial qui entend cumuler une indemnité forfaitaire de rupture, des pénalités de retard et des intérêts légaux doit vérifier l’articulation de ces stipulations, la chambre commerciale ayant exclu le cumul entre les pénalités de retard et les intérêts moratoires, lesquels partagent une même nature.
Par ailleurs, la liberté probatoire de l’article L. 110-3 du code de commerce, selon lequel « à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi » (article L. 110-3 du code de commerce), facilite la preuve de la clause pénale et de sa violation dans les litiges entre commerçants. La qualification demeure néanmoins soumise au contrôle de la Cour de cassation, comme l’illustrent les arrêts de 2025 : la chambre commerciale exerce sur la qualification un contrôle qui lui permet de restaurer l’application du pouvoir modérateur lorsque les juges du fond l’ont écartée à tort.
II. Le pouvoir modérateur du juge : un office étendu mais procéduralement encadré
A. La modération d’office et l’appréciation souveraine du caractère manifestement excessif
L’article 1231-5 du code civil attribue au juge un pouvoir de modération qu’il peut exercer d’office, lorsque la pénalité convenue est manifestement excessive ou dérisoire. L’arrêt du 17 septembre 2025 illustre la portée concrète de ce pouvoir. Après avoir qualifié la clause litigieuse de clause pénale, la Cour de cassation statue au fond, cassation sans renvoi oblige : « L’article 11.4 du contrat constituant une clause pénale, le juge peut, en application de l’article 1152, alinéa 2, du code civil, modérer ou augmenter la peine qui a été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire » (Cass. com., 17 septembre 2025, n° 24-15.287). Elle ajoute que « la sanction prévue par l’article 11.4 en cas de non-respect du préavis, calculée en fonction d’un pourcentage de 10 % du chiffre d’affaires qui aurait été réalisé au cours du délai non respecté, n’apparaît pas disproportionnée en ce qu’elle ne présente aucun caractère dissuasif et se limite à maintenir l’équilibre financier du contrat » (Cass. com., 17 septembre 2025, n° 24-15.287). La qualification de clause pénale n’entraîne donc pas mécaniquement la modération : la chambre commerciale peut constater l’absence de disproportion et maintenir l’indemnité convenue à son montant contractuel.
L’appréciation du caractère excessif repose sur la comparaison entre le préjudice effectivement subi et le montant de la peine. La cour d’appel de Nîmes le formule clairement dans un arrêt du 12 juin 2026 : « il appartient au juge du fond d’apprécier souverainement le caractère excessif de cette clause pénale en comparant notamment le montant de la peine contractuellement fixée et le préjudice effectivement subi par le créancier » (CA Nîmes, 12 juin 2026, n° 24/01015). Cette appréciation souveraine s’accompagne d’exigences méthodologiques : la cour d’appel de Rennes a énoncé, le 10 mars 2026, que « la clause pénale ayant une double portée indemnitaire et comminatoire, l’évaluation de son caractère manifestement excessif doit se faire en considération de ces seules fonctions. A cet égard, la situation, le comportement ainsi que la bonne ou mauvaise foi du débiteur doivent rester indifférents lors de l’appréciation de la clause pénale. Le caractère manifestement excessif de l’indemnité prévue par la clause doit également ressortir de façon incontestable, de sorte qu’une clause prévoyant une indemnité modérément élevée ne peut faire l’objet d’une révision » (CA Rennes, 10 mars 2026, n° 25/03838). Dans cette affaire, l’indemnité de résiliation d’un contrat de crédit-bail immobilier, stipulée à cent vingt pour cent de l’encours financier et déclarée pour plus de 1,2 million d’euros, avait été réduite de moitié par le juge-commissaire ; la cour d’appel confirme la modération.
Le pouvoir modérateur s’exerce également dans les procédures collectives, où il prend une dimension économique particulière. La cour d’appel de Bordeaux a rappelé, dans un arrêt du 8 juin 2026, que « le juge commissaire statuant en matière de vérification des créances a le pouvoir de réduire une clause pénale si elle est manifestement abusive » (CA Bordeaux, 8 juin 2026, n° 25/05003). Elle a ensuite appliqué le critère de la comparaison au préjudice réel : l’indemnité d’exigibilité de sept pour cent, d’un montant de 16 856,67 euros, calculée sur les sommes exigibles d’un prêt bancaire, a été réduite à 8 000 euros, tandis que la majoration de trois points des intérêts de retard était maintenue, faute pour le mandataire de démontrer son caractère excessif. La décision illustre la finesse du contrôle : la modération s’opère stipulation par stipulation, au regard d’éléments objectifs et non d’une appréciation globale de la situation du débiteur.
La motivation des juges du fond constitue une exigence substantielle du pouvoir modérateur. La cour d’appel de Nîmes a censuré, le 10 avril 2026, l’ordonnance d’un juge-commissaire qui avait réduit la majoration des intérêts sans motiver le caractère manifestement excessif de la clause : « les juges du fonds ont une obligation de motivation afin de caractériser le caractère manifestement excessif ou dérisoire de la clause, leur permettant de la réviser judiciairement » (CA Nîmes, 10 avril 2026, n° 24/00089). La cour en déduit que la clause pénale ne peut être révisée et que la volonté des parties s’impose. En sens inverse, le tribunal judiciaire de Strasbourg a réduit à 500 euros une clause pénale de facturation, en énonçant que « le montant de la clause pénale paraît donc manifestement excessif eu égard aux éléments de l’espèce, et sera donc réduite en conséquence à la somme qu’il conviendra de fixer à 500 euros » (TJ Strasbourg, 29 mai 2026, n° 25/00188).
B. Les limites procédurales et territoriales : contradiction, procédures collectives et spécialité législative
L’exercice du pouvoir modérateur demeure soumis aux principes directeurs du procès. L’article 16 du code de procédure civile impose que « le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction » et qu’« il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations » (article 16 du code de procédure civile). La chambre commerciale a tiré les conséquences de ce texte dans un arrêt du 19 mars 2025, à propos d’une indemnité contractuelle de résiliation de contrats de location de voiturettes : « Faisant application d’office des dispositions de l’article 1231-5 du code civil, il retient que le montant de cette indemnité est manifestement excessif et la réduit. En statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen qu’elle relevait d’office, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-19.271). Dès lors, le juge qui modère une clause pénale sans débat contradictoire préalable encourt la cassation, alors même que l’article 1231-5 l’autorise à statuer d’office.
La même exigence a conduit à la cassation d’un arrêt de la cour d’appel de Caen le 20 mai 2026, dans un contentieux de vérification de créance bancaire. La cour d’appel avait énoncé que « les clauses pénales prévoyant le calcul des intérêts à un taux supérieur à celui du prêt ou le versement d’une indemnité forfaitaire de recouvrement s’appliquent sous réserve de l’exercice du pouvoir de modération du juge, à moins que ces clauses n’aggravent la situation du débiteur du seul fait de l’ouverture de la procédure collective ». La Cour de cassation casse l’arrêt : « En statuant ainsi, sans avoir invité les parties à présenter leurs observations sur le moyen qu’elle relevait d’office, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (Cass. com., 20 mai 2026, n° 24-22.157). L’arrêt est remarquable en ce qu’il signale, au passage, l’existence d’un débat de fond sur le sort des clauses pénales aggravatrices dans les procédures collectives, débat que la cassation prononcée laisse entier.
Par ailleurs, le pouvoir modérateur ne s’applique pas de manière uniforme sur l’ensemble du territoire. La chambre commerciale a jugé, dans un arrêt publié au Bulletin du 15 janvier 2025, que les juridictions de Polynésie française ne disposent pas du pouvoir de modérer une clause pénale : « les lois n° 75-597 du 9 juillet 1975 et n° 85-1097 du 11 octobre 1985 ayant attribué au juge un pouvoir de modération des clauses pénales à la demande des parties, puis d’office, ne sont pas des dispositions relatives aux attributions des pouvoirs de toute juridiction nationale souveraine » (Cass. com., 15 janvier 2025, n° 23-13.339, Publié au Bulletin). Faute de mention expresse d’applicabilité, ces lois ne régissent pas la Polynésie française, en application du principe de spécialité législative : « Ayant énoncé à bon droit que les lois précitées ne comportaient pas de dispositions prévoyant leur applicabilité à la Polynésie française, la cour d’appel en a exactement déduit que la demande tendant à la modération de la clause pénale devait être rejetée » (Cass. com., 15 janvier 2025, n° 23-13.339, Publié au Bulletin).
Enfin, l’articulation du pouvoir modérateur avec les pouvoirs du juge des référés a été précisée par la cour d’appel de Riom, dans un arrêt du 4 février 2026 : « le pouvoir du juge du fond de modérer l’indemnité conventionnelle prévue n’exclut pas celui du juge des référés d’allouer une provision sur cette indemnité dans la limite de ce qui n’est pas sérieusement contestable » (CA Riom, 4 février 2026, n° 24/01868). La provision peut ainsi être accordée en référé, à condition que l’application de la clause ne procure pas un avantage disproportionné au créancier, le risque de modération ultérieure relevant alors de l’appréciation de la contestation sérieuse.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale des années 2024 à 2026 stabilise le régime de la clause pénale dans les contrats commerciaux. La qualification repose sur une évaluation forfaitaire et anticipée de l’indemnité, jointe à une finalité comminatoire, indépendamment du montant stipulé et de la dénomination retenue. La conséquence en est double : le créancier est dispensé de prouver son préjudice, mais la clause demeure exposée au pouvoir modérateur du juge, qui l’exerce d’office et apprécie souverainement le caractère manifestement excessif de la pénalité au regard du préjudice réel. Ce pouvoir connaît des limites fermes : le principe de la contradiction, la motivation du caractère excessif, le régime spécifique des pénalités de retard du code de commerce et le principe de spécialité législative en outre-mer.
Pour les entreprises, la leçon pratique est claire. La rédaction d’une clause pénale doit énoncer précisément l’obligation garantie, le montant de la peine et les modalités de sa mise en œuvre, en veillant à ne pas confondre pénalité, dédit et intérêts de retard, dont les régimes ne se cumulent pas. La proportion entre le montant stipulé et le préjudice prévisible demeure le meilleur moyen de protéger l’effectivité de la clause face à une demande de modération. Dans les procédures collectives, le créancier doit s’attendre à ce que le juge-commissaire, lors de la vérification des créances, contrôle la pénalité au même titre que le juge du fond, et il lui appartient de produire les éléments objectifs établissant la mesure du préjudice subi. La clause pénale demeure ainsi un instrument utile de gestion des risques contractuels, à la condition d’être pensée dans le cadre tracé par la Cour de cassation.
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