I. La soustraction conventionnelle du loyer binaire au mécanisme légal de fixation judiciaire
A. La stipulation d’une part variable comme manifestation de la volonté des parties d’écarter la valeur locative
Le loyer binaire, composé d’un minimum garanti fixe et d’une part variable assise sur le chiffre d’affaires réalisé par le preneur dans les lieux loués, constitue une pratique contractuelle singulièrement répandue dans les baux commerciaux de longue durée, notamment dans le secteur de la grande distribution et des centres commerciaux. Ce mécanisme de rémunération du bailleur, corrélé à la performance économique effective du fonds exploité, emporte des conséquences substantielles sur le régime applicable au renouvellement du bail. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, par un arrêt de principe du 30 mai 2024 (pourvoi n° 22-16.447, publié au Bulletin et au Rapport), procédé à une évolution jurisprudentielle majeure en redéfinissant les contours de l’office du juge des loyers commerciaux lorsqu’une clause de loyer variable figure au contrat.
En l’espèce, un bail commercial avait été conclu pour une durée de vingt-cinq ans, puis renouvelé par avenants successifs, les parties étant systématiquement convenues d’adjoindre au loyer minimum garanti une clause selon laquelle le loyer annuel ne pourrait être inférieur à un pourcentage déterminé du chiffre d’affaires hors taxes réalisé par le preneur. Lors du dernier renouvellement, la bailleresse sollicita la fixation judiciaire du prix à la valeur locative, en invoquant l’absence de plafonnement résultant d’une durée contractuelle supérieure à neuf années, conformément aux dispositions de l’article L. 145-34 du code de commerce. La locataire opposa l’incompétence du juge des loyers commerciaux, soutenant que le loyer binaire échappait à toute fixation judiciaire pour relever exclusivement de l’accord des parties.
La Cour de cassation rappelle, au visa de l’article L. 145-33 du code de commerce, que « le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative » et qu’à défaut d’accord entre les parties, cette valeur est déterminée d’après les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage. Par ailleurs, l’article R. 145-23 du même code confie au président du tribunal judiciaire, statuant en qualité de juge des loyers commerciaux, la connaissance des contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé, quel que soit le montant du loyer en cause. Or, les dispositions relatives à la fixation du prix du bail renouvelé revêtent un caractère supplétif de la volonté des parties, de sorte que celles-ci demeurent libres de déterminer des modalités contractuelles de fixation excluant toute intervention judiciaire.
La Haute juridiction énonce à cet égard que « les dispositions du code de commerce relatives à la fixation du prix du bail renouvelé étant supplétives de la volonté des parties, celles-ci sont libres de déterminer des conditions de fixation du prix du bail renouvelé excluant une fixation judiciaire à la valeur locative ». Cette affirmation, qui consacre la primauté de l’autonomie contractuelle dans un domaine traditionnellement régi par des règles impératives du statut des baux commerciaux, constitue le fondement même de l’arrêt de revirement du 30 mai 2024. En conséquence, lorsque les parties ont stipulé un loyer comprenant une part variable, elles manifestent, en principe, une volonté commune de soustraire la détermination du prix du bail renouvelé au mécanisme légal de fixation judiciaire à la valeur locative.
B. Les conséquences procédurales de l’exclusion conventionnelle : la qualification de défense au fond et non de fin de non-recevoir
L’apport le plus significatif de l’arrêt du 30 mai 2024 réside dans la qualification procédurale du moyen opposé par le preneur à la demande de fixation judiciaire du loyer renouvelé. La Cour de cassation censure la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait déclaré irrecevable la demande de la bailleresse, en retenant que celle-ci se heurtait à une fin de non-recevoir. La troisième chambre civile précise au contraire que le moyen tiré de l’existence d’une clause de loyer variable, faisant obstacle à la saisine du juge des loyers commerciaux, « s’analyse en une défense au fond et non en une fin de non-recevoir ».
Cette distinction, dont les effets pratiques sont considérables, s’articule autour des articles 71 et 122 du code de procédure civile. La défense au fond tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire, tandis que la fin de non-recevoir sanctionne l’absence de droit d’agir, sans qu’il soit besoin d’examiner le bien-fondé de la demande. Dès lors, le juge des loyers commerciaux ne peut se borner à déclarer irrecevable l’action en fixation du prix du bail renouvelé au seul motif que les parties ont stipulé un loyer binaire. Il lui appartient, au contraire, d’examiner au fond la prétention du demandeur et de rechercher si les parties n’ont pas, en dépit de la clause de loyer variable, exprimé une volonté commune de soumettre la fixation du prix au mécanisme légal de la valeur locative.
La Cour de cassation consacre ainsi un office renouvelé du juge des loyers commerciaux, qui ne peut plus se déclarer incompétent ou prononcer une irrecevabilité sur le seul fondement de l’existence d’une clause de loyer binaire. Il est tenu de se livrer à une analyse circonstanciée de la volonté des parties, soit dans le contrat lui-même, soit dans des éléments extrinsèques à celui-ci, afin de déterminer si celles-ci ont entendu ou non exclure l’intervention judiciaire. Cette solution, qui confère au juge un rôle d’interprète de la commune intention des parties, transcende la dichotomie traditionnelle entre le domaine contractuel et le domaine judiciaire dans la fixation du prix du bail renouvelé.
II. L’évolution jurisprudentielle vers un contrôle renforcé de la volonté commune et ses prolongements contentieux
A. Du constat d’un accord impossible à l’interprétation de la volonté implicite des parties
La jurisprudence antérieure à l’arrêt du 30 mai 2024 reposait sur une construction doctrinale désormais abandonnée. Dans un premier temps, la Cour de cassation avait jugé que lorsque les parties avaient stipulé un loyer comprenant une part variable, « la fixation du prix du loyer renouvelé n’était régie que par leur convention et ne pouvait résulter que de leur accord » (Cass. 3e civ., 10 mars 1993, n° 91-13.418 ; Cass. 3e civ., 27 janvier 1999, n° 97-13.366). L’office du juge se limitait alors à constater l’existence d’un tel accord et, à défaut, à rejeter purement et simplement les demandes de fixation judiciaire, le bail étant renouvelé aux clauses et conditions du bail expiré (Cass. 3e civ., 7 mai 2002, n° 00-18.153).
Par la suite, une atténuation fut apportée par l’arrêt du 3 novembre 2016 (pourvoi n° 15-16.826), aux termes duquel les parties pouvaient conventionnellement prévoir le recours au juge des loyers commerciaux pour évaluer le minimum garanti à la valeur locative lors du renouvellement. Cette solution, confirmée par un arrêt du 29 novembre 2018 (pourvoi n° 17-27.798), subordonnait toutefois l’intervention judiciaire à l’existence d’une clause expresse insérée au contrat. L’arrêt du 30 mai 2024 franchit un pas supplémentaire en admettant que la volonté commune des parties de soumettre le prix du bail renouvelé à la fixation judiciaire puisse résulter non seulement d’une clause expresse, mais également d’éléments extrinsèques au contrat, dont il incombe au juge du fond d’apprécier souverainement la portée.
Cette évolution s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large de rééquilibrage des rapports contractuels dans le cadre du statut des baux commerciaux. La troisième chambre civile rappelle d’ailleurs, dans le même arrêt, que le fait que « toute contestation sur le prix d’un bail renouvelé ne se résolve pas par une fixation judiciaire à la valeur locative et puisse aboutir au maintien du loyer antérieur, les parties pouvant toujours exercer leur droit d’option, ne méconnaît pas le droit d’accès au juge consacré par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ». En conséquence, le mécanisme du loyer binaire, s’il exclut en principe la fixation judiciaire, n’en porte pas pour autant atteinte aux droits fondamentaux des parties, dès lors que le droit d’option prévu par l’article L. 145-57 du code de commerce permet au bailleur de refuser le renouvellement et au preneur d’y renoncer.
Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 18 septembre 2025 (pourvoi n° 24-13.288, publié au Bulletin), les conditions du déplafonnement fondé sur la modification notable des facteurs locaux de commercialité. Selon cet arrêt, « la modification notable des facteurs locaux de commercialité constitue un motif de déplafonnement du prix du bail renouvelé si elle est de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale effectivement exercée par le locataire, indépendamment de son incidence effective et réelle sur le commerce exploité dans les locaux ». Cette précision, qui écarte l’exigence d’une démonstration de l’incidence concrète du changement des facteurs de commercialité sur le chiffre d’affaires du preneur, simplifie la preuve du déplafonnement et renforce la protection du droit du bailleur à percevoir un loyer correspondant à la valeur locative réelle.
B. La permanence des règles protectrices du statut : déplafonnement, indemnité d’occupation et étalement de la hausse
Au-delà des spécificités du loyer binaire, la jurisprudence récente de la troisième chambre civile a consolidé l’articulation des règles protectrices du statut des baux commerciaux en matière de fixation du prix du bail renouvelé. L’arrêt du 16 octobre 2025 (pourvoi n° 23-23.834, publié au Bulletin) a ainsi précisé les rapports entre le déplafonnement résultant de la tacite prolongation du bail au-delà de douze années et le mécanisme d’étalement de la hausse du loyer prévu au dernier alinéa de l’article L. 145-34 du code de commerce. La Cour énonce que « le dispositif prévu en cas de déplafonnement du loyer ne s’applique que dans le cas d’une modification notable des quatre premiers éléments composant la valeur locative ou lorsque la durée du bail est contractuellement supérieure à neuf ans, et non aux baux de neuf ans qui se sont poursuivis, par l’effet de la tacite prolongation, pendant plus de douze ans ».
Cette solution, rigoureuse dans son application, emporte des conséquences pratiques décisives. Elle signifie que le bailleur qui bénéficie d’un déplafonnement consécutif au seul écoulement du temps, par l’effet d’une tacite prolongation ayant porté la durée effective du bail au-delà de douze années, ne peut prétendre au bénéfice de l’étalement de la hausse du loyer déplafonné sur plusieurs années. Ce dispositif d’étalement, qui limite l’augmentation annuelle à dix pour cent du loyer de l’année précédente, est réservé aux hypothèses de déplafonnement fondées sur une modification notable des caractéristiques du local, de la destination des lieux, des obligations des parties ou des facteurs locaux de commercialité, ou encore lorsque le bail a été contractuellement conclu pour une durée supérieure à neuf années.
À cet égard, la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 25 janvier 2023 (pourvoi n° 21-21.943, publié au Bulletin), que le mécanisme d’étalement de la hausse du loyer constitue un dispositif « distinct de celui de la fixation du loyer » et qu’il « n’entre pas dans l’office du juge des loyers commerciaux de statuer sur son application ». Dès lors, il appartient aux parties, et non au juge des loyers commerciaux dont la compétence est limitée par l’article R. 145-23 du code de commerce, d’établir l’échéancier de l’augmentation progressive du loyer déplafonné que le bailleur est en droit de percevoir, étant rappelé que ce dispositif n’est pas d’ordre public et que les parties peuvent conventionnellement y renoncer.
L’articulation entre les règles de fixation du prix et le droit d’option a également fait l’objet de précisions jurisprudentielles déterminantes. L’arrêt du 27 février 2025 (pourvoi n° 23-18.219, publié au Bulletin) énonce que « lorsque le bailleur exerce son droit d’option, le locataire devient redevable d’une indemnité d’occupation, égale à la valeur locative, qui se substitue rétroactivement au loyer dû, et ce à compter de la date d’expiration du bail dont le bailleur avait d’abord accepté le principe du renouvellement ». La Cour casse ainsi l’arrêt de la cour d’appel de Bourges qui avait limité le point de départ de l’indemnité d’occupation à la valeur locative à la date de la demande de nouveau prix, rappelant que le caractère rétroactif de cette substitution est inhérent au mécanisme du droit d’option prévu par l’article L. 145-57 du code de commerce.
En outre, l’arrêt du 16 mars 2023 (pourvoi n° 21-19.707, publié au Bulletin) a précisé le régime de la prescription applicable à l’action en paiement de l’indemnité d’occupation due par le preneur pour la période antérieure à l’exercice du droit d’option. La troisième chambre civile affirme que « l’indemnité d’occupation, due par un locataire pour la période ayant précédé l’exercice de son droit d’option, trouve son origine dans l’application de l’article L. 145-57 du code de commerce et l’action en paiement de cette indemnité est, comme telle, soumise à la prescription biennale édictée par l’article L. 145-60 de ce code ». Toutefois, le délai de cette prescription ne commence à courir qu’à compter du jour où le bailleur est informé de l’exercice par le locataire de son droit d’option, date à laquelle il acquiert connaissance des faits lui permettant d’agir.
La Cour précise également que lorsque le locataire se maintient dans les lieux postérieurement à l’exercice de son droit d’option, il devient redevable d’une indemnité d’occupation de droit commun, soumise non plus à la prescription biennale du statut mais à la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil. Cette distinction entre l’indemnité d’occupation statutaire, régie par l’article L. 145-57, et l’indemnité d’occupation de droit commun, applicable après l’exercice du droit d’option, emporte des conséquences substantielles sur la computation des délais de prescription et sur l’étendue des droits des parties.
Par ailleurs, la question du déplafonnement consécutif à une modification de la destination des lieux a été précisée par l’arrêt du 15 février 2023 (pourvoi n° 21-25.849, publié au Bulletin). La troisième chambre civile y énonce que « la cession du droit au bail, dans les conditions de l’article L. 145-51 du code de commerce, emportant malgré une déspécialisation, le maintien du loyer jusqu’au terme du bail, ne privait pas les bailleurs du droit d’invoquer, au soutien de leur demande en fixation du loyer du bail renouvelé, le changement de destination intervenu au cours du bail expiré ». En conséquence, le bailleur qui n’a pas exercé son droit de rachat prioritaire dans le délai de deux mois imparti par la loi ne perd pas pour autant la faculté de solliciter le déplafonnement du loyer lors du renouvellement du bail, sur le fondement de la modification notable de la destination des lieux intervenue au cours du bail expiré.
L’économie générale de ces décisions révèle une tension permanente entre la liberté contractuelle, consacrée par l’article L. 145-33 du code de commerce dont les dispositions sont supplétives, et l’ordre public du statut des baux commerciaux, qui protège le droit au renouvellement du preneur en vertu de l’article L. 145-8 du même code. Le droit au renouvellement ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds exploité dans les lieux et suppose, sauf motifs légitimes, une exploitation effective au cours des trois années précédant la date d’expiration du bail. Le refus de renouvellement par le bailleur l’oblige, en vertu de l’article L. 145-14, à verser au preneur évincé une indemnité d’éviction « égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement », comprenant notamment « la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur ».
La Cour de cassation a également précisé, dans un arrêt du 12 juin 2025, que la clause de loyer variable n’exclut nullement le jeu des dispositions protectrices du preneur, et notamment le mécanisme de la révision triennale légale prévue par l’article L. 145-38 du code de commerce, qui permet à chaque partie de demander la révision du loyer tous les trois ans, à compter de la date d’entrée en jouissance ou du point de départ du bail renouvelé. Cette révision est en principe encadrée par la variation de l’indice des loyers commerciaux ou de l’indice des loyers des activités tertiaires, à moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de dix pour cent de la valeur locative.
En définitive, l’arrêt du 30 mai 2024 et la jurisprudence subséquente de la troisième chambre civile dessinent un équilibre subtil entre la primauté de la volonté contractuelle et l’intervention régulatrice du juge des loyers commerciaux. La clause de loyer binaire demeure régie, dans son principe, par la convention des parties, à l’exclusion de toute fixation judiciaire à la valeur locative. Toutefois, cette exclusion n’est plus absolue : elle cède lorsque les parties ont manifesté, fût-ce implicitement, une volonté commune de soumettre la détermination du prix du bail renouvelé aux règles légales. Par ailleurs, les mécanismes protecteurs du statut, tels que le déplafonnement, l’étalement de la hausse, le droit d’option et l’indemnité d’occupation, continuent de produire leurs effets dans le respect des conditions précisément énoncées par la jurisprudence la plus récente.
Conclusion
La clause de loyer binaire se trouve désormais placée au cœur d’une dialectique jurisprudentielle qui transcende la simple opposition entre le contrat et la loi. L’autonomie contractuelle, bien que réaffirmée avec force par l’arrêt du 30 mai 2024, se trouve tempérée par un contrôle juridictionnel renouvelé, qui impose au juge des loyers commerciaux de rechercher, au-delà de la lettre du contrat, la volonté réelle des parties. Cette évolution, conjuguée à la consolidation des règles relatives au déplafonnement du loyer, à l’indemnité d’occupation et à la prescription des actions, confère au contentieux du loyer binaire une complexité et une richesse qui appellent une vigilance accrue dans la rédaction des clauses contractuelles comme dans la conduite des instances en fixation du prix du bail renouvelé.
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