I. L’encadrement législatif des sûretés financières du preneur : le dépôt de garantie et les modalités de paiement du loyer
A. Le plafonnement du dépôt de garantie et l’encadrement de sa restitution
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a substantiellement modifié le régime du dépôt de garantie applicable aux baux commerciaux, en introduisant un dispositif de plafonnement et de restitution encadrée qui renforce la protection du preneur. Avant cette réforme, le montant du dépôt de garantie relevait de la seule liberté contractuelle des parties, ce qui conduisait fréquemment les bailleurs à exiger des sommes représentant plusieurs mois, voire plusieurs trimestres de loyer, grevant ainsi lourdement la trésorerie du preneur dès l’entrée dans les lieux. La pratique révélait des situations dans lesquelles le dépôt de garantie pouvait atteindre six mois de loyer, voire davantage pour des locaux d’exception, sans que le preneur ne dispose d’aucune protection légale contre ces exigences.
L’article L. 145-40 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 mai 2026, dispose désormais que les sommes payées à titre de garantie par le preneur à bail d’un local à usage commercial ne peuvent excéder le montant des loyers dus au titre d’un trimestre. Cette règle de plafonnement s’applique également à la valeur des biens, des titres, des engagements et des garanties de toute nature demandés afin d’assurer la bonne exécution du contrat de bail. Le législateur a ainsi entendu limiter l’immobilisation de trésorerie imposée au preneur dès l’entrée dans les lieux, dans un contexte économique où la préservation d’un volant de liquidités constitue une condition essentielle de la pérennité des entreprises locataires. En conséquence, le plafonnement légal du dépôt de garantie constitue une avancée significative pour les preneurs, dont la capacité d’investissement initial se trouve mécaniquement libérée à concurrence du différentiel entre la pratique antérieure et le nouveau plafond légal.
Par ailleurs, le même article impose désormais au bailleur de restituer les sommes versées à titre de garantie dans un délai ne pouvant excéder trois mois à compter de la remise des clés, déduction faite des sommes restant dues au bailleur et de celles dont celui-ci pourrait être tenu aux lieu et place du preneur, sous réserve qu’elles soient dûment justifiées. Lorsque le bailleur a reçu des garanties de toute nature, il dispose d’un délai de six mois pour les restituer et procéder aux mainlevées nécessaires. En conséquence, le législateur a transformé ce qui relevait antérieurement de la seule liberté contractuelle en une obligation légale impérative, assortie d’un calendrier de restitution précis qui prémunit le preneur contre les rétentions abusives. La transmission de l’obligation de restitution au nouveau bailleur en cas de mutation des locaux, expressément prévue par le texte, consolide la sécurité juridique du dispositif.
En cas de mutation à titre gratuit ou à titre onéreux des locaux pris à bail, la mutation entraîne de droit la caducité des garanties de toute nature, ce qui emporte l’obligation pour le cédant de restituer au preneur les documents afférents et de procéder aux mainlevées nécessaires dans un délai de six mois. Ces dispositions s’inscrivent dans une logique de protection renforcée de la trésorerie du preneur qui avait été amorcée par la pratique judiciaire antérieure, laquelle sanctionnait déjà les clauses conférant au bailleur une faculté discrétionnaire dans la rétention du dépôt de garantie. La Cour de cassation avait en effet rappelé, par un arrêt de la troisième chambre civile du 27 juin 2024, que la restitution du dépôt de garantie ne peut être subordonnée à des conditions purement potestatives et que le bailleur doit justifier précisément les sommes qu’il entend retenir (Cass. 3e civ., 27 juin 2024, n° 22-10.298, publié au Bulletin). A cet égard, le nouvel article L. 145-40 consolide cette orientation prétorienne en conférant une assise légale à l’obligation de restitution dans un délai déterminé, privant ainsi le bailleur de la faculté de différer indéfiniment la libération des sommes versées à titre de garantie.
Par ailleurs, la réforme a supprimé l’obligation de versement d’intérêts au profit du preneur sur les sommes excédant deux termes de loyer, qui était antérieurement prévue par le texte. En contrepartie, le législateur a instauré un plafonnement strict dont le montant ne peut dépasser un trimestre de loyer, là où la pratique antérieure admettait couramment des dépôts de garantie représentant trois à six mois de loyer, voire davantage dans les baux portant sur des locaux d’exception. Cette diminution substantielle de l’assiette du dépôt de garantie constitue une avancée notable pour les preneurs, dont la capacité d’investissement initial se trouve mécaniquement libérée à due concurrence du différentiel entre la pratique antérieure et le nouveau plafond légal. Les baux en cours sont directement concernés par cette disposition, qui s’applique sans attendre le prochain renouvellement, ce qui impose aux bailleurs de restituer sans délai les sommes excédant le plafond trimestriel désormais applicable.
B. Le droit à la mensualisation du loyer : un instrument de préservation de la trésorerie
La loi du 26 mai 2026 a créé, au sein du chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce, une disposition nouvelle qui reconnaît au preneur le droit de demander le paiement mensuel du loyer, alors même que la pratique commerciale consacre très largement le terme trimestriel. Ce droit à la mensualisation constitue un instrument de gestion de trésorerie qui permet au commerçant ou à l’artisan locataire de lisser sa principale charge d’exploitation sur des échéances plus rapprochées et plus aisément absorbables par son cycle d’affaires. Le législateur a subordonné l’exercice de ce droit à la condition que le preneur soit à jour dans le règlement de ses loyers et charges exigibles et ne fasse l’objet d’aucune procédure de recouvrement contentieux.
A cet égard, cette faculté de mensualisation ne remet pas en cause le principe du paiement du loyer au terme prévu par le contrat, mais permet au preneur d’en obtenir l’aménagement à sa demande, dès lors qu’il ne présente pas d’arriérés non contestés. Le texte s’inscrit dans le prolongement des mesures de soutien à la trésorerie des entreprises adoptées depuis la crise sanitaire et témoigne de la volonté du législateur d’assouplir le carcan des pratiques commerciales traditionnelles au bénéfice d’une gestion financière plus souple du bail. En pratique, cette disposition impose aux bailleurs de réviser leurs modèles de quittancement et d’intégrer cette possibilité dans leurs procédures internes de gestion locative. En conséquence, le refus injustifié du bailleur de faire droit à une demande de mensualisation régulièrement formulée par un preneur à jour de ses obligations pourrait être constitutif d’une faute contractuelle engageant sa responsabilité, voire justifier l’octroi de délais de paiement ou la suspension des effets de la clause résolutoire dans le cadre d’une instance en référé.
Dès lors, le droit à la mensualisation du loyer complète le dispositif de protection de la trésorerie du preneur à un double titre : il permet d’une part d’étaler la charge locative sur des échéances plus nombreuses et donc moins élevées, et il réduit d’autre part le risque d’accumulation d’arriérés susceptible de déclencher la mise en œuvre de la clause résolutoire pour défaut de paiement d’un terme trimestriel. Or, la gravité des conséquences de l’acquisition de la clause résolutoire, qui entraîne la résiliation de plein droit du bail et la perte du fonds de commerce pour le preneur, justifie que le législateur ait entendu réduire le risque d’impayé en facilitant l’échelonnement de la dette locative sur des périodes plus courtes.
L’article L. 145-15 du code de commerce, dont le champ a été étendu par la loi du 26 mai 2026, répute non écrites les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions relatives au paiement du loyer, ce qui inclut désormais la faculté de mensualisation reconnue au preneur. Par ailleurs, la même loi a validé expressément, pour les baux à usage commercial, la clause dite tunnel qui encadre, à la hausse comme à la baisse et dans les mêmes proportions, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux. Cette validation législative, insérée à l’article L. 145-40 nouveau, offre au preneur un instrument de prévisibilité budgétaire qui complète utilement le droit à la mensualisation du loyer en lissant les à-coups d’indexation qui pèsent directement sur la trésorerie lors des révisions annuelles.
II. La consécration et l’encadrement des clauses d’indexation du loyer dans le bail commercial
A. La validation législative des clauses d’indexation à double sens
La loi du 26 mai 2026 a introduit une innovation majeure dans le régime de l’indexation du loyer du bail commercial en autorisant expressément les clauses qui encadrent, à la hausse comme à la baisse et dans les mêmes proportions, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux. Cette disposition, intégrée au dispositif de l’article L. 145-40 du code de commerce, met un terme à une controverse qui divisait la doctrine et la pratique notariale quant à la validité des clauses dites tunnel, dont la conformité au statut impératif des baux commerciaux était discutée. En consacrant législativement ce mécanisme, le législateur a entendu offrir aux parties un outil de prévisibilité contractuelle qui permet de lisser les variations de l’indice de référence et d’éviter que le preneur ne soit exposé à des augmentations brutales de sa charge locative.
Dès lors, les parties peuvent désormais stipuler que le loyer ne pourra varier, annuellement, au-delà d’un pourcentage déterminé, à la hausse comme à la baisse, ce qui constitue une dérogation au principe traditionnel de l’indexation intégrale sur la variation de l’indice. Cette réforme répond à une préoccupation pratique ancienne des praticiens du bail commercial, qui constataient que les clauses limitant l’indexation à la hausse sans prévoir de mécanisme symétrique à la baisse étaient systématiquement réputées non écrites par la jurisprudence. Par ailleurs, en validant le mécanisme symétrique, le législateur a levé l’insécurité juridique qui pesait sur ces stipulations et a offert aux bailleurs un fondement légal certain pour insérer de telles clauses dans les nouveaux contrats.
La Cour de cassation avait d’ailleurs, dans un arrêt de principe de la troisième chambre civile du 12 janvier 2022, posé que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause d’indexation en son entier, sauf cas d’indivisibilité entre la stipulation prohibée et le reste de la clause (Cass. 3e civ., 12 janvier 2022, n° 21-11.169, publié au Bulletin). Cette solution, qui privilégiait le maintien de l’économie générale de la clause, trouve désormais un prolongement législatif dans la validation expresse des clauses d’indexation à double sens, lesquelles réalisent l’équilibre contractuel que la jurisprudence appelait de ses vœux en sanctionnant les mécanismes asymétriques. Par ailleurs, la Cour de cassation avait déjà jugé, dans un arrêt du 7 septembre 2023, que la clause d’indexation qui crée une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée écoulée depuis la dernière fixation du loyer doit être réputée non écrite dans son intégralité (Cass. 3e civ., 7 septembre 2023, n° 22-10.145).
En conséquence, la loi du 26 mai 2026 apporte une réponse législative cohérente à un contentieux récurrent, en offrant aux parties un standard contractuel dont la licéité ne peut plus être contestée, ce qui devrait tarir le flux des actions en réputé non écrit fondées sur le caractère asymétrique des stipulations d’indexation. Les praticiens sont toutefois invités à la vigilance lors de la rédaction de ces clauses, car la loi ne valide que les mécanismes strictement symétriques, qui doivent prévoir une variation identique à la hausse comme à la baisse et dans les mêmes proportions. Une clause qui plafonnerait la variation à la hausse à un taux sans appliquer un mécanisme équivalent à la baisse, ou qui fixerait des seuils asymétriques, resterait exposée à la sanction du réputé non écrit dans les conditions dégagées par la jurisprudence antérieure.
B. Le contrôle prétorien des clauses d’indexation asymétriques et le régime de l’action en réputé non écrit
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a précisé, par un arrêt du 4 juillet 2024, que la clause d’indexation ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence est réputée non écrite, mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier, sauf cas d’indivisibilité (Cass. 3e civ., 4 juillet 2024, n° 23-13.285). Cette décision a rappelé que « la question n’est pas celle de la divisibilité de la clause d’exclusion de variation à la baisse, mais celle de son caractère essentiel et déterminant », censurant la cour d’appel qui avait réputé non écrite la clause d’indexation dans son entier en se fondant sur l’intention déclarée du bailleur. Par un arrêt postérieur du 22 mai 2025, la même chambre a réaffirmé ce principe en censurant une cour d’appel qui s’était abstenue de rechercher « si la stipulation prohibée pouvait être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci » (Cass. 3e civ., 22 mai 2025, n° 23-23.336).
En conséquence, la Cour de cassation a établi un critère opératoire de divisibilité qui commande au juge du fond de déterminer si la stipulation prohibée peut être isolée du reste du mécanisme d’indexation sans compromettre la logique d’ensemble de la clause. Cette approche pragmatique évite l’annulation en bloc de clauses dont le principe même de l’indexation n’est pas contraire au statut impératif, mais dont certaines modalités seulement méconnaissent les dispositions des articles L. 145-37 et suivants du code de commerce. L’article L. 145-39 du même code prévoit en effet que, par dérogation au mécanisme de la révision triennale, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé. Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé de manière constante que l’acceptation par le preneur du paiement du loyer indexé ne vaut pas renonciation à invoquer le caractère non écrit de la clause d’indexation illicite (Cass. 3e civ., 14 décembre 2023, n° 22-15.871).
S’agissant du régime de l’action, la troisième chambre civile a jugé, aux termes d’un arrêt publié du 23 janvier 2025, que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription, ce qui confère au preneur un instrument processuel particulièrement efficace pour contester les stipulations illicites sans limitation temporelle (Cass. 3e civ., 23 janvier 2025, n° 23-18.643, publié au Bulletin). Toutefois, si l’action en réputé non écrit est imprescriptible, la Cour a précisé que le locataire qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause ultérieurement réputée non écrite ne peut agir en restitution des sommes indûment versées que dans les cinq ans précédant sa demande en justice, conformément à l’article 2224 du code civil.
La Cour a, par ce même arrêt, apporté une précision déterminante sur le calcul de la créance de restitution en énonçant que « dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation ». Cette solution, conforme à la logique de l’annulation rétroactive attachée à la sanction du réputé non écrit, interdit au juge de calculer la restitution à partir du dernier loyer illicitement indexé, ce qui reviendrait à faire produire des effets à une clause dont l’ordre juridique nie l’existence même. Dès lors, le preneur bénéficie d’une protection substantielle qui combine l’imprescriptibilité de l’action en nullité avec un calcul de la restitution fondé sur le loyer initial, dans la limite de la prescription quinquennale des restitutions.
Or, la loi du 26 mai 2026, en validant les clauses d’indexation à double sens, a substantiellement réduit le champ du contentieux de l’indexation asymétrique en offrant aux parties un modèle légal de clause conforme au statut impératif. Cette évolution législative, conjuguée à la jurisprudence récente de la troisième chambre civile, dessine un cadre juridique rénové dans lequel le bailleur ne peut plus se prévaloir de clauses asymétriques pour imposer au preneur des augmentations de loyer sans réciprocité, tout en bénéficiant d’une sécurité juridique accrue lorsqu’il recourt au mécanisme symétrique désormais validé par la loi.
Conclusion
La loi de simplification de la vie économique du 26 mai 2026 a opéré un rééquilibrage significatif des rapports contractuels entre bailleur et preneur à bail commercial, en renforçant les garanties financières de ce dernier sur trois axes complémentaires que sont le plafonnement du dépôt de garantie, le droit à la mensualisation du loyer et la validation des clauses d’indexation à double sens. Ces dispositions, immédiatement applicables aux contrats en cours pour certaines d’entre elles et aux prochains renouvellements pour d’autres, imposent aux praticiens une relecture attentive de leurs baux à la lumière de ce nouveau cadre légal. La jurisprudence de la troisième chambre civile, par son contrôle rigoureux des clauses d’indexation asymétriques et par la sanction d’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit, complète ce dispositif en offrant au preneur des voies de droit efficaces pour contester les stipulations qui méconnaîtraient les dispositions impératives du statut des baux commerciaux.
Par ailleurs, la cohérence de l’architecture législative issue de la réforme du 26 mai 2026 réside dans l’articulation entre les nouveaux droits substantiels reconnus au preneur et le mécanisme de sanction du réputé non écrit prévu par l’article L. 145-15 du code de commerce, dont le champ a été étendu pour protéger l’exercice effectif de ces prérogatives. La combinaison de la norme législative nouvelle et de la jurisprudence consolidée de la Cour de cassation dessine ainsi un statut protecteur rénové, dans lequel la réduction des risques financiers immédiats pesant sur le preneur s’accompagne d’une sécurité juridique accrue quant aux instruments contractuels de prévision des évolutions du loyer. Dès lors, les praticiens du droit des baux commerciaux sont invités à intégrer ces évolutions dans leurs pratiques de rédaction et de négociation contractuelles, en veillant à la conformité des stipulations conventionnelles avec un cadre légal dont le caractère impératif se trouve renforcé par la réforme.
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