I. La transition légale et contentieuse de l’indice du coût de la construction vers les indices des loyers commerciaux
A. L’encadrement progressif du choix de l’indice de référence par le législateur
Le régime de l’indexation des loyers commerciaux a connu, depuis la loi du 18 juin 2014 dite « Pinel », une mutation profonde dont la portée se mesure encore aujourd’hui dans le contentieux porté devant la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Historiquement, l’indice du coût de la construction (ICC), publié trimestriellement par l’INSEE depuis 1953, constituait l’unique référence admise pour l’indexation des loyers dans les baux commerciaux. Cet indice, fondé exclusivement sur l’évolution des prix dans le secteur du bâtiment, présentait l’inconvénient d’être décorrélé des réalités économiques du commerce de détail, ce qui a conduit le législateur à créer, à compter de 2008, l’indice des loyers commerciaux (ILC), mieux adapté à l’activité des preneurs commerçants et artisans. L’article L. 112-2 du code monétaire et financier (Légifrance) énonce, dans sa rédaction actuelle, qu’est réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l’ICC ou, pour les activités commerciales et artisanales, sur la variation de l’ILC.
L’ILC a été institué par le décret n° 2008-1139 du 4 novembre 2008, pris en application de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008. Cet indice composite, calculé chaque trimestre par l’INSEE, agrège la variation de l’indice des prix à la consommation (à hauteur de 50 %), de l’indice du coût de la construction (à hauteur de 25 %) et du chiffre d’affaires du commerce de détail (à hauteur de 25 %). L’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT), créé par la loi du 17 mars 2014 dite « Hamon », répond à une composition analogue mais intègre le chiffre d’affaires des services aux entreprises en lieu et place du commerce de détail. La singularité de ces indices composites tient précisément à ce qu’ils agrègent des composantes dont les évolutions peuvent être divergentes, ce qui explique que l’ILC affiche, au premier trimestre 2026, une baisse de 0,45 % sur un an tandis que l’ILAT progresse de 0,09 % sur la même période.
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a franchi une étape décisive en insérant un article L. 145-38-1 nouveau dans le code de commerce, qui prohibe les clauses d’indexation fondées sur l’ICC pour les baux commerciaux conclus ou renouvelés à compter de son entrée en vigueur, et impose l’usage exclusif de l’ILC pour les activités commerciales et artisanales et de l’ILAT pour les activités tertiaires. Ce mouvement de substitution indiciaire, amorcé par la loi du 18 juin 2014 pour les seuls baux renouvelés, trouve ainsi son aboutissement dans la législation la plus récente. L’article L. 145-34 du code de commerce (Légifrance) prévoit désormais que la variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail à renouveler ne peut excéder celle de l’ILC ou de l’ILAT.
Par ailleurs, l’article L. 145-38 du même code (Légifrance) plafonne la révision triennale du loyer à la variation de ces mêmes indices, à moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, énumérés à l’article L. 145-33 (Légifrance), ayant entraîné par elle-même une variation de plus de dix pour cent de la valeur locative. Cette architecture légale, qui organise la coexistence puis la substitution d’un indice à l’autre, constitue le cadre dans lequel s’inscrit le contentieux contemporain de l’indexation des loyers commerciaux.
B. Les difficultés contentieuses de la substitution d’indice dans les baux en cours
La transition de l’ICC vers l’ILC et l’ILAT ne s’est pas opérée sans heurts dans le contentieux judiciaire, comme en témoigne l’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 20 novembre 2025 (pourvoi n° 24-11.297, Cour de cassation). Dans cette espèce, une cour d’appel avait, après avoir retenu que le bail prévoyait une clause d’indexation en fonction de l’indice national du coût de la construction et que cette stipulation devait continuer à s’appliquer après le renouvellement, procédé au calcul des indexations selon l’indice des loyers commerciaux. La Cour de cassation a censuré cette décision pour contradiction de motifs, au visa de l’article 455 du code de procédure civile, rappelant avec une rigueur particulière que la détermination de l’indice applicable doit procéder d’une analyse méthodique et cohérente des stipulations contractuelles.
Cet arrêt illustre la difficulté pratique à laquelle sont confrontés les juges du fond lorsqu’il s’agit de déterminer si la substitution de l’ILC à l’ICC, prévue par la loi du 18 juin 2014 pour les baux renouvelés, s’applique de plein droit ou si les parties peuvent conventionnellement maintenir l’ICC comme indice de référence. L’enjeu financier est considérable : l’ICC s’établissait à 2058 au quatrième trimestre 2025, en baisse de 2,37 % sur un trimestre, tandis que l’ILC du premier trimestre 2026, publié par l’INSEE le 24 juin 2026, s’établit à 135,26, en repli de 0,45 % sur un an. L’ILAT du premier trimestre 2026 s’établit quant à lui à 137,42, en hausse de 0,09 % sur un an. Les écarts de variation entre ces indices, parfois significatifs, sont de nature à modifier substantiellement le montant du loyer révisé, ce qui explique la vivacité et la récurrence du contentieux.
Dès lors, la rédaction des clauses d’indexation revêt une importance capitale, car c’est d’elle que dépendra la détermination de l’indice applicable et, partant, le montant du loyer dû par le preneur. Les praticiens doivent être attentifs, lors de la conclusion ou du renouvellement d’un bail commercial, à désigner expressément l’indice de référence. À défaut de clause contractuelle fixant le trimestre de référence, l’article L. 145-34 du code de commerce prévoit qu’il y a lieu de prendre en compte la variation de l’ILC ou de l’ILAT calculée sur la période de neuf ans antérieure au dernier indice publié. Le législateur a ainsi entendu suppléer la carence des parties en imposant un indice déterminé, évitant les incertitudes qui pourraient naître d’un silence contractuel.
En pratique, les baux conclus avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014 et qui comportent une clause d’indexation fondée sur l’ICC continuent, en principe, d’être régis par cette stipulation, sous réserve des dispositions de la loi nouvelle pour les renouvellements intervenus postérieurement à son entrée en vigueur. La loi du 26 mai 2026 a toutefois modifié cet équilibre en interdisant, pour l’avenir, toute référence à l’ICC dans les baux à conclure ou à renouveler. Cette évolution législative, dont les travaux préparatoires soulignent la volonté d’unifier le régime de l’indexation des loyers commerciaux autour de l’ILC et de l’ILAT, conduit à une situation transitoire dans laquelle coexistent des baux anciens indexés sur l’ICC et des baux récents ou renouvelés indexés sur l’ILC ou l’ILAT, ce qui n’est pas sans soulever des difficultés d’articulation lorsque plusieurs locataires d’un même ensemble immobilier sont soumis à des indices différents. La détermination du droit applicable dans ce contexte de transition nécessite une analyse minutieuse de la date de conclusion du bail, de sa date de renouvellement éventuel, et de la teneur exacte des stipulations contractuelles relatives à l’indexation du loyer. L’article 62 de la loi du 26 mai 2026, qui modifie l’article L. 145-34 du code de commerce pour imposer l’usage exclusif de l’ILC ou de l’ILAT, doit être combiné avec l’article 63 qui insère le nouvel article L. 145-38-1 relatif aux clauses tunnel, pour appréhender dans sa globalité la portée de la réforme sur les situations contractuelles en cours.
II. Le contrôle judiciaire de la clause d’échelle mobile : entre divisibilité de la stipulation prohibée et préservation de l’économie contractuelle
A. La sanction des clauses d’indexation exclusivement à la hausse
L’article L. 145-39 du code de commerce (Légifrance) dispose que, par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. Ce dispositif consacre le principe de réciprocité de la variation indiciaire, qui prohibe les clauses ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence. La révision qui en découle ne peut en outre conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à dix pour cent du loyer acquitté au cours de l’année précédente.
La troisième chambre civile a rappelé et précisé ce principe dans un arrêt du 18 décembre 2025 (pourvoi n° 24-12.218, Cour de cassation), en jugeant, au visa des articles L. 145-15 et L. 145-39 du code de commerce, qu’« est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité ». Cette formulation, qui reproduit fidèlement la solution dégagée par l’arrêt de la troisième chambre civile du 12 janvier 2022 (pourvoi n° 21-11.169, publié au Bulletin, Cour de cassation), constitue un équilibre subtil entre la sanction de la stipulation illicite et la préservation du mécanisme conventionnel d’indexation.
En l’espèce, la cour d’appel de Nîmes, statuant sur renvoi après cassation, avait considéré que la clause d’indexation prévoyant une révision du loyer « en fonction de la variation à la hausse de l’indice national du coût de la construction » devait être réputée non écrite en son entier, au motif que la commune intention des parties était de lui donner un caractère essentiel et déterminant. La Cour de cassation a censuré cette analyse, estimant que ces motifs étaient impropres à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée, et a renvoyé l’affaire devant la cour d’appel de Montpellier. La portée de cette décision est double : elle consolide le principe jurisprudentiel de divisibilité tout en exigeant des juges du fond qu’ils caractérisent avec une précision renforcée les éléments objectifs de nature à établir l’indivisibilité de la clause litigieuse.
La solution ainsi dégagée n’est pas sans conséquence pratique pour le preneur. En effet, aucune restitution des loyers versés en exécution d’une clause d’indexation asymétrique ne pourra être ordonnée si la stipulation prohibée est jugée divisible, dès lors que l’indexation à la hausse, une fois la clause purgée de son vice, demeure licite en son principe. Le preneur ne pourra prétendre qu’à la restitution des sommes correspondant à la différence entre le loyer effectivement perçu et celui qui aurait résulté de l’application de la clause d’indexation symétrique, à supposer que l’indice de référence ait connu des variations à la baisse pendant la période considérée. Or, dans l’hypothèse où l’indice n’a connu que des variations à la hausse, la purge de la clause ne produit aucun effet financier rétroactif pour le preneur, ce qui relativise sensiblement l’intérêt pratique de l’action en constatation du caractère réputé non écrit de la stipulation asymétrique. En revanche, si l’indice a fluctué à la baisse sur la période de référence, le preneur, qui se sera acquitté d’un loyer calculé sur la base d’une indexation exclusivement haussière, disposera d’une créance de restitution dont le quantum correspondra à la différence entre les loyers effectivement versés et ceux qui auraient été dus en application d’une indexation symétrique.
B. L’office du juge face à la clause d’indexation partiellement réputée non écrite
L’arrêt du 19 juin 2025 (pourvoi n° 23-18.853, publié au Bulletin, Cour de cassation) a apporté des précisions essentielles sur la méthode d’appréciation de la divisibilité de la clause d’indexation. La troisième chambre civile y énonce que « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, et non la clause en son entier, sauf cas d’indivisibilité, lorsque celle-ci ne peut être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à sa cohérence ». Cette formulation, plus explicite que celle retenue dans l’arrêt du 12 janvier 2022, fournit au juge du fond un critère opératoire précis : le retranchement de la seule stipulation prohibée ne doit pas compromettre la cohérence intrinsèque de la clause d’indexation dans son ensemble.
Dans cette affaire, la cour d’appel de Riom avait constaté que les baux commerciaux comprenaient une clause stipulant que le loyer serait « susceptible de varier uniquement à la hausse en fonction de l’indice du coût de la construction », puis avait relevé qu’il pouvait être fait abstraction du seul membre de phrase « uniquement à la hausse » en laissant subsister la clause générale d’indexation à la hausse comme à la baisse. La Cour de cassation a approuvé cette analyse, retenant que les juges du fond avaient « ainsi caractérisé la divisibilité de la clause d’indexation » et en avaient « exactement déduit que celle-ci n’était pas réputée non écrite en son entier ». La haute juridiction a, en conséquence, rejeté le pourvoi sur ce point, validant la méthode consistant à expurger la clause de la seule stipulation illicite sans porter atteinte à son économie générale.
À cet égard, l’arrêt du 19 juin 2025 a également relevé un élément factuel déterminant : la circonstance que la clause d’indexation exclusivement à la hausse n’avait pas été mise en œuvre par les parties, la bailleresse ayant elle-même appliqué une indexation à la baisse lors des variations baissières de l’indice. Cette considération pragmatique, qui prend en compte le comportement effectif des parties dans l’exécution du contrat, illustre la volonté de la Cour de cassation de ne pas anéantir l’économie contractuelle lorsque la clause litigieuse peut être purgée de son vice sans que son équilibre global en soit affecté. Le comportement des parties constitue ainsi un indice de la commune intention ayant présidé à la conclusion du contrat et, partant, de la divisibilité de la stipulation illicite.
L’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, dispose que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 ». C’est sur le fondement de ce texte, dont la nature d’ordre public n’est plus discutée, que s’opère le contrôle de la licéité des clauses d’indexation. La sanction du caractère réputé non écrit obéit à un double impératif : neutraliser la stipulation prohibée dans la mesure strictement nécessaire à la restauration de la légalité, tout en préservant, chaque fois que cela est matériellement possible, la volonté des parties d’assortir le bail d’un mécanisme de révision périodique du loyer.
En conséquence, la jurisprudence de la troisième chambre civile trace une ligne de partage nette entre, d’une part, l’annihilation de la clause dans son entier lorsque la stipulation illicite en constitue le cœur indivisible — ce qui suppose que la suppression du membre de phrase prohibé rende la clause inintelligible ou inopérante — et, d’autre part, le simple retranchement du segment textuel litigieux lorsque la clause conserve sa cohérence une fois expurgée. Cette distinction méthodologique, qui repose sur une analyse à la fois textuelle et contextuelle de la stipulation litigieuse, confère au juge du fond un rôle déterminant dans la qualification de la divisibilité, sous le contrôle de la Cour de cassation qui exerce sur ce point un contrôle normé.
Au demeurant, la loi du 26 mai 2026 est venue renforcer l’encadrement légal des clauses d’indexation en prohibant les clauses dites « tunnel », qui prévoyaient une indexation automatique sans possibilité de révision intermédiaire pendant une durée pouvant excéder neuf ans, et en imposant que l’indice de référence soit exclusivement l’ILC ou l’ILAT, à l’exclusion de tout autre, pour les contrats entrant dans le champ d’application temporel de la loi nouvelle. Cette évolution législative, conjuguée à la rigueur croissante du contrôle juridictionnel des clauses d’échelle mobile, dessine un régime de l’indexation des loyers commerciaux dans lequel la liberté contractuelle, bien que formellement préservée, est étroitement encadrée par des règles d’ordre public économique que le juge est chargé de faire respecter avec une vigilance accrue. À cet égard, l’interdiction des clauses fondées sur l’ICC pour les contrats futurs constitue une avancée décisive vers l’unification du régime indiciaire des baux commerciaux, dont la fragmentation antérieure était source d’insécurité juridique tant pour les bailleurs que pour les preneurs. La réforme du 26 mai 2026, sans remettre en cause le principe de la liberté contractuelle qui gouverne la détermination du loyer initial, substitue à la pluralité des indices de référence un cadre binaire (ILC ou ILAT selon la nature de l’activité) dont la simplicité devrait, à terme, réduire significativement le contentieux de l’indexation.
Conclusion
Le contentieux de l’indexation des loyers commerciaux se trouve aujourd’hui à la croisée de deux mouvements convergents : d’une part, la substitution progressive de l’ILC et de l’ILAT à l’indice du coût de la construction, sous l’impulsion conjointe du législateur et du juge ; d’autre part, l’affinement par la troisième chambre civile de la sanction des clauses d’échelle mobile asymétriques, qui combine avec une remarquable précision la neutralisation de la stipulation prohibée et la préservation de la clause d’indexation dans son principe. Cette double évolution, législative et jurisprudentielle, atteste de la volonté du droit positif de concilier la protection impérative du preneur, inhérente au statut des baux commerciaux, avec la sécurité juridique des conventions, en évitant que la sanction des stipulations illicites n’aboutisse à priver les parties d’un mécanisme d’indexation dont la licéité de principe n’est pas contestée. La pratique contractuelle doit intégrer ces évolutions en veillant à la désignation expresse de l’indice légal applicable et à la rédaction de clauses d’indexation réciproques, seules conformes aux exigences de l’ordre public protecteur du statut des baux commerciaux. La coexistence transitoire de régimes indiciaires différents, la technicité croissante du contrôle juridictionnel des clauses d’échelle mobile et l’impact financier considérable des choix d’indexation imposent aux parties, qu’elles soient bailleurs ou preneurs, une vigilance accrue dans la négociation et la rédaction des stipulations relatives à la révision du loyer. L’accompagnement par un avocat spécialisé en droit immobilier apparaît, dans ce contexte de mutation normative et jurisprudentielle, comme une garantie essentielle de sécurité juridique pour les parties au contrat de bail commercial.
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