Le commissariat aux comptes traverse une période de recomposition législative et jurisprudentielle dont la portée pratique demeure sous-estimée. L’ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023 a refondu le livre VIII du Code de commerce, déplaçant les articles relatifs aux commissaires aux comptes et modifiant substantiellement le régime des nullités applicables aux délibérations sociales. Parallèlement, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu, entre 2023 et 2026, une série d’arrêts publiés au Bulletin qui redessinent les contours de l’indépendance du commissaire aux comptes et de l’intérêt à agir des tiers à son encontre. Cette double évolution, législative et prétorienne, impose aux praticiens du droit des sociétés de réviser leurs réflexes contentieux. Des SAS aux sociétés anonymes, aucune forme sociale n’échappe à ce double mouvement de recomposition normative et d’affermissement du contrôle juridictionnel.
La présente analyse se propose de mettre en perspective ces décisions pour dégager les lignes de force d’un régime en mutation. Elle examinera, dans un premier temps, la refonte du régime des nullités liées à l’intervention du commissaire aux comptes, avant d’analyser, dans un second temps, le resserrement des conditions de l’action en responsabilité à l’égard du professionnel du chiffre.
I. La recomposition du régime des nullités attachées au commissariat aux comptes
A. De l’ordre public absolu à la nullité conditionnée
Le droit des nullités en matière de commissariat aux comptes a connu une évolution significative au cours des trois dernières années. La chambre commerciale, dans un arrêt du 21 juin 2023, a rappelé avec force le caractère d’ordre public de la nullité prévue par l’article L. 820-3-1 du Code de commerce, en énonçant que ce texte « édicte une règle de nullité qui, d’une part, déroge, dans le domaine qu’il régit, à celle édictée à l’article L. 235-1 de ce code, d’autre part, est d’ordre public et s’applique que la désignation du commissaire aux comptes soit volontaire ou imposée par la loi ou les statuts » (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-19.985, Publié au Bulletin). Cette solution, rendue à propos d’une société à responsabilité limitée de Nouvelle-Calédonie, consacre un principe de portée générale : la délibération d’une assemblée générale ordinaire prise à défaut de désignation régulière d’un commissaire aux comptes est frappée d’une nullité absolue, insusceptible de confirmation expresse.
Or, l’ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023, entrée en vigueur le 1er janvier 2024, a substantiellement modifié cet équilibre. L’article L. 821-5 du Code de commerce, dans sa nouvelle rédaction, dispose désormais que « sont nulles les délibérations de l’organe mentionné au deuxième alinéa du I de l’article L. 821-40 prises à défaut de désignation régulière de commissaires aux comptes ou sur le rapport de commissaires aux comptes nommés ou demeurés en fonctions contrairement aux dispositions du présent chapitre », tout en prévoyant que « l’action en nullité est éteinte si ces délibérations sont expressément confirmées par l’organe compétent sur le rapport de commissaires aux comptes régulièrement désignés » (article L. 821-5 du Code de commerce). La nullité d’ordre public se mue ainsi en une nullité facultative, susceptible de régularisation. Par ailleurs, l’article L. 821-40 du même code, qui régit la désignation des commissaires aux comptes, prévoit désormais qu’« en dehors des cas de nomination statutaire, les commissaires aux comptes sont désignés par l’assemblée générale ordinaire », conférant à cette instance une compétence de principe (article L. 821-40 du Code de commerce).
La chambre commerciale a tiré les conséquences de cette réforme dans un arrêt du 11 mars 2026, en énonçant qu’« il résulte de la combinaison des articles L. 821-5 et L. 821-40 du code de commerce, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023, applicable au litige, qu’une délibération d’assemblée générale extraordinaire ne peut être annulée sur le fondement du premier de ces textes en raison de l’absence de désignation ou de la désignation irrégulière d’un commissaire aux comptes titulaire » (Cass. com., 11 mars 2026, n° 24-16.260, Publié au Bulletin). Cette solution marque une rupture nette avec la jurisprudence antérieure : l’absence ou l’irrégularité de la désignation du commissaire aux comptes ne constitue plus, à elle seule, une cause de nullité des délibérations de l’assemblée générale extraordinaire. Le législateur de 2023 a entendu restreindre le domaine de la nullité à la seule hypothèse des délibérations de l’organe compétent pour désigner le commissaire aux comptes, c’est-à-dire l’assemblée générale ordinaire.
Cette articulation entre les régimes antérieur et postérieur à l’ordonnance de 2023 n’est pas sans soulever des difficultés d’application dans le temps. La chambre commerciale avait déjà eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 10 mai 2024, que la durée légale du mandat d’un commissaire aux comptes est de six exercices et que « cette durée ne peut être affectée » par la démission du commissaire en cours de mandat (Cass. com., 10 mai 2024, n° 22-16.158, Publié au Bulletin). Il en résulte que les mandats en cours au 27 mai 2019, date d’entrée en vigueur de la loi PACTE, demeurent soumis au régime antérieur sans que le commissaire aux comptes ne puisse s’en prévaloir pour contester la régularité de sa propre désignation.
La portée pratique de cette refonte est considérable pour les sociétés par actions simplifiées. L’article L. 227-9-1 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi PACTE, avait modifié les conditions légales de désignation des commissaires aux comptes dans les SAS. La Cour de cassation, dans l’arrêt précité du 10 mai 2024, a toutefois précisé que ces dispositions nouvelles ne s’appliquent pas aux mandats en cours au 27 mai 2019, peu important que le commissaire aux comptes initialement désigné ait démissionné, dès lors que cette démission ne met pas fin au mandat et impose son remplacement pour la durée restant à courir. Cette solution, protectrice de la stabilité du contrôle légal, oblige les SAS à maintenir un commissaire aux comptes lorsque le mandat a été initié avant la loi PACTE, alors même que les seuils actuels ne l’imposeraient plus.
B. La dualité des régimes : désignation irrégulière et incompatibilités fonctionnelles
La distinction entre le vice affectant la désignation du commissaire aux comptes et celui tenant à son indépendance fonctionnelle constitue l’un des apports majeurs de la période récente. La chambre commerciale a, dans un arrêt du 28 mai 2026, consacré une nullité autonome fondée sur le défaut d’indépendance du commissaire aux apports. Elle a jugé qu’« il résulte de la combinaison des articles L. 225-149-3, dans sa rédaction alors applicable, L. 225-147, L. 227-1 et L. 822-11-3, devenu L. 821-31, du code de commerce que les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle » (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, Publié au Bulletin).
En l’espèce, le commissaire aux apports avait, antérieurement à sa désignation, accompli une mission d’expertise-comptable pour le compte de la société dont les titres étaient apportés. La Cour en a déduit que cette situation créait une incompatibilité de nature à vicier non seulement les délibérations prises au vu de son rapport, mais également la lettre de mission elle-même. La nullité s’étend ainsi à l’acte par lequel le professionnel s’est engagé, en amont de toute délibération sociale. Cette solution, qui prolonge la logique de l’arrêt du 10 mai 2024 précité, illustre la sévérité croissante de la chambre commerciale à l’égard des situations de conflit d’intérêts dans l’exercice des missions légales du commissaire aux comptes.
Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 11 mars 2026, que l’intérêt à agir des tiers à l’encontre du commissaire aux comptes ne saurait être subordonné à l’existence d’un lien contractuel. Sur le fondement de l’article 31 du Code de procédure civile et de l’article L. 822-17, devenu L. 821-37, du Code de commerce, elle a jugé qu’« un tiers justifie d’un intérêt à agir en responsabilité à l’encontre d’un commissaire aux comptes pour demander, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, la réparation de son préjudice personnel qui aurait été causé par la faute ou la négligence de ce commissaire aux comptes dans l’exercice de ses fonctions » (Cass. com., 11 mars 2026, n° 24-21.457, Publié au Bulletin). Cette reconnaissance élargit le périmètre de la responsabilité délictuelle du commissaire aux comptes, au-delà du cercle des seuls contractants.
En conséquence, le praticien doit désormais distinguer trois hypothèses : la nullité de la délibération de l’assemblée générale ordinaire pour défaut de désignation régulière du commissaire aux comptes, fondée sur l’article L. 821-5 du Code de commerce et susceptible de régularisation ; la nullité des délibérations prises au vu d’un rapport établi par un commissaire aux apports en situation de conflit d’intérêts, fondée sur l’article L. 821-31 et insusceptible de régularisation ; et l’action en responsabilité délictuelle ouverte à tout tiers justifiant d’un préjudice personnel, distinct du préjudice social.
II. Le resserrement des conditions de l’action en responsabilité et la consolidation de l’architecture légale
A. L’indépendance du commissaire aux comptes, condition de validité de sa mission
La jurisprudence de la chambre commerciale a, au cours de la période 2023-2026, élevé l’indépendance du commissaire aux comptes au rang de condition substantielle de validité de l’ensemble de sa mission. La décision du 28 mai 2026 constitue, à cet égard, un arrêt de principe dont la portée dépasse le seul contentieux des apports. En affirmant que la nullité s’étend à la lettre de mission elle-même, la Cour de cassation signifie que le vice d’indépendance contamine l’intégralité de l’intervention du professionnel, et non les seules délibérations sociales subséquentes.
Cette solution s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante relative à l’office du commissaire aux comptes. La Cour avait déjà jugé, dans un arrêt du 14 novembre 2023, que le commissaire aux comptes dispose d’un pouvoir d’investigation autonome et que toute opposition de l’entité contrôlée aux demandes de confirmation auprès des tiers doit être examinée au regard des normes d’exercice professionnel (Cass. com., 14 novembre 2023, n° 22-13.374, Publié au Bulletin). C’est précisément parce que le commissaire aux comptes exerce une mission d’intérêt général, détachée des intérêts particuliers des associés ou des dirigeants, que son indépendance doit être protégée avec une rigueur particulière.
La Cour de cassation a également eu l’occasion de rappeler, dans l’arrêt du 10 mai 2024, que « le commissaire aux comptes est nommé pour un mandat de six exercices et le commissaire aux comptes nommé en remplacement d’un autre demeure en fonction jusqu’à l’expiration du mandat de son prédécesseur ». Cette règle, codifiée à l’article L. 823-3 du Code de commerce, garantit la stabilité du contrôle légal et prévient les tentatives d’éviction du commissaire aux comptes par les organes de direction. La démission du commissaire aux comptes, fût-elle acceptée par l’assemblée générale, ne met pas fin au mandat : elle impose au contraire la désignation d’un remplaçant pour la durée restant à courir.
Par ailleurs, l’article 1844-10 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, prévoit désormais que « la nullité des décisions sociales ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative de droit des sociétés, à l’exception du dernier alinéa de l’article 1833, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général » (article 1844-10 du Code civil). Cette formulation, plus restrictive que la version antérieure, limite le champ des nullités textuelles et renforce la sécurité juridique des délibérations sociales. Elle doit cependant être combinée avec les dispositions spéciales du Code de commerce, dont l’article L. 821-5, qui demeurent applicables en matière de commissariat aux comptes.
Cette codification à droit constant ne doit pas masquer l’ampleur des changements intervenus dans l’application contentieuse de ces textes. La chambre commerciale impose désormais au juge du fond un contrôle rigoureux du respect des incompatibilités légales, sans se limiter à l’examen formel de la désignation. L’arrêt du 28 mai 2026 précité illustre cette exigence : la seule circonstance que le commissaire aux apports ait exercé, antérieurement à sa désignation, une mission d’expertise-comptable pour le compte de la société apporteuse suffit à caractériser une atteinte à son indépendance, sans qu’il soit nécessaire de démontrer un parti pris effectif dans l’exercice de la mission.
B. La responsabilité du commissaire aux comptes à l’égard des tiers : une protection élargie
L’arrêt du 11 mars 2026, n° 24-21.457, marque une avancée significative dans la reconnaissance de l’intérêt à agir des tiers à l’encontre du commissaire aux comptes. En l’espèce, une société commerciale, qui n’avait pas confié de mandat au commissaire aux comptes, avait néanmoins subi un préjudice du fait des manquements commis par ce professionnel dans l’exercice de ses fonctions au sein d’une autre société du même groupe. La cour d’appel avait déclaré l’action irrecevable au motif que la demanderesse n’était pas la cliente du commissaire aux comptes. La Cour de cassation censure cette analyse et affirme le principe d’une responsabilité délictuelle ouverte à tout tiers justifiant d’un préjudice personnel.
Cette solution s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence relative à la responsabilité des professionnels du chiffre. Elle consacre, au bénéfice des tiers, un droit d’action autonome fondé sur l’article 1240 du Code civil, indépendant de la voie contractuelle réservée à la société contrôlée. Le préjudice personnel du tiers peut résulter, par exemple, de la souscription d’un investissement sur la foi de comptes certifiés sans réserve par un commissaire aux comptes négligent.
La chambre commerciale a, en outre, rappelé les limites de l’action en responsabilité dans le cadre des procédures collectives. Dans un arrêt du 17 juin 2026, elle a précisé que « seul le liquidateur a qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers » mais qu’un investisseur est recevable à agir contre le commissaire aux comptes lorsqu’il invoque un « préjudice personnel, distinct du préjudice collectif des créanciers, et étranger à la reconstitution du gage commun de ces derniers » (Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-13.536, Publié au Bulletin). Cette distinction entre préjudice collectif et préjudice personnel est essentielle pour déterminer la recevabilité de l’action individuelle de l’investisseur en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de la société dont les comptes ont été certifiés.
Enfin, le délai de prescription applicable à l’action en responsabilité contre le commissaire aux comptes doit être apprécié au cas par cas. La Cour de cassation a jugé, dès le 8 novembre 2023, que « le délai de prescription triennale prévu à l’article L. 225-254 du code de commerce ne s’applique pas à l’action en responsabilité exercée contre un commissaire à la transformation désigné, non pas en sa qualité de commissaire aux comptes de la société, mais en raison de son inscription sur la liste réglementaire des commissaires aux comptes » (Cass. com., 8 novembre 2023, n° 22-12.978, Publié au Bulletin). Il convient donc de distinguer selon que le professionnel agit en qualité de commissaire aux comptes, auquel cas la prescription triennale de l’article L. 225-254 s’applique, ou en qualité de commissaire à la transformation, auquel cas le délai de droit commun de cinq ans retrouve son empire.
Cette distinction, formulée à propos du commissaire à la transformation, doit être replacée dans le cadre plus général de la jurisprudence de la chambre commerciale sur les prescriptions applicables aux actions dirigées contre les professionnels du chiffre. La Cour juge de manière constante que la prescription triennale de l’article L. 225-254 est d’interprétation stricte et ne saurait être étendue au-delà des actions expressément visées par le texte. Il s’agit là d’une garantie procédurale essentielle pour les créanciers et investisseurs qui, découvrant tardivement les conséquences d’une certification irrégulière, ne doivent pas se voir opposer une prescription abrégée lorsque le commissaire aux comptes est intervenu à un autre titre que celui de contrôleur légal permanent.
Ces évolutions imposent aux rédacteurs d’actes et aux conseils des sociétés commerciales une vigilance accrue. La désignation du commissaire aux comptes doit être rigoureusement conforme aux prescriptions du Code de commerce, sous peine de nullité. L’indépendance du professionnel doit être vérifiée, non seulement au moment de sa désignation, mais tout au long de l’exécution de sa mission. Enfin, l’étendue de sa responsabilité à l’égard des tiers doit être anticipée, notamment dans les opérations de cession ou d’investissement impliquant plusieurs sociétés d’un même groupe.
Par ailleurs, l’article L. 821-40 du Code de commerce, dans sa nouvelle rédaction, prévoit désormais que toute clause contractuelle qui limite le choix de l’assemblée générale à certaines catégories ou listes de commissaires aux comptes est réputée non écrite. Cette disposition, d’ordre public, prohibe les clauses d’agrément ou de préférence qui restreindraient la liberté de choix de l’organe social compétent. Elle interdit également aux statuts ou aux pactes d’associés de réserver la fonction de commissaire aux comptes à un cabinet déterminé, fût-ce pour la durée d’un seul mandat.
Conclusion
La période 2023-2026 a profondément renouvelé le régime des nullités et de la responsabilité attachés au commissariat aux comptes dans les sociétés commerciales. L’ordonnance du 6 décembre 2023 a introduit un mécanisme de régularisation qui tempère la rigueur de la nullité d’ordre public antérieure. La chambre commerciale a, quant à elle, construit un édifice jurisprudentiel cohérent, fondé sur deux piliers : l’indépendance fonctionnelle du commissaire aux comptes, érigée en condition de validité de l’ensemble de sa mission, et l’ouverture de l’action en responsabilité délictuelle à tout tiers justifiant d’un préjudice personnel. Ces solutions, dont la portée pratique est immédiate, appellent une révision des clauses statutaires et des conventions extrastatutaires relatives à la désignation et au contrôle des commissaires aux comptes. La révision de ces documents, à la lumière des décisions commentées, constitue une démarche de prévention contentieuse dont la rentabilité ne se mesure pas à l’aune du seul coût de la consultation juridique mais à celle des risques évités. Les associés minoritaires et les investisseurs trouveront dans ces évolutions un fondement renouvelé pour contester les délibérations sociales adoptées en méconnaissance des règles relatives à l’indépendance du commissaire aux comptes, tandis que les dirigeants devront intégrer la régularité du contrôle légal parmi les conditions de validité de leurs décisions les plus structurantes.
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