I. Les conditions de mise en œuvre de la clause résolutoire : un formalisme protecteur renforcé
A. Le commandement préalable et le respect impératif du délai légal
Le mécanisme de la clause résolutoire constitue l’une des prérogatives les plus redoutables du bailleur dans l’économie générale du bail commercial. Insérée dans la quasi-totalité des contrats de location à usage commercial, cette stipulation permet au bailleur de provoquer la résiliation de plein droit du bail en cas de manquement du preneur à ses obligations contractuelles, sans qu’il soit nécessaire de solliciter préalablement la résiliation judiciaire. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, entrée en vigueur le 28 mai 2026, est venue modifier substantiellement le régime de l’article L. 145-41 du code de commerce, en renforçant le contrôle judiciaire de la clause résolutoire et en précisant les conditions de sa suspension.
Le premier alinéa de l’article L. 145-41 du code de commerce dispose, dans sa rédaction issue de la loi du 26 mai 2026, que « toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux ». Cette disposition, qui demeure inchangée sur ce point, impose au bailleur de délivrer au preneur un commandement préalable visant expressément la clause résolutoire et de laisser s’écouler un délai d’un mois avant de pouvoir se prévaloir de l’acquisition de celle-ci. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai de manière explicite. La Cour de cassation exerce sur ce formalisme un contrôle rigoureux, comme en atteste un arrêt de la troisième chambre civile du 6 novembre 2025 (pourvoi n° 23-21.454, publié au Bulletin), aux termes duquel le délai d’un mois constitue une condition substantielle de l’efficacité du commandement. La Cour y rappelle que toute clause résolutoire « ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux, peu important qu’elle stipule » une durée différente.
Par ailleurs, la jurisprudence a progressivement précisé la portée de l’exigence de reproduction de la clause résolutoire dans le commandement. Dans un arrêt rendu le 24 octobre 2024 (pourvoi n° 23-12.847), la troisième chambre civile a censuré une décision de cour d’appel qui avait constaté l’acquisition de la clause résolutoire alors que le commandement de payer se bornait à faire référence à la clause sans en reproduire le contenu. Cette solution s’inscrit dans un courant jurisprudentiel constant qui impose que le commandement permette au preneur de mesurer avec précision la nature et l’étendue des manquements qui lui sont reprochés, afin de lui offrir la possibilité de régulariser sa situation dans le délai imparti.
En conséquence, le bailleur qui entend actionner la clause résolutoire doit se conformer à un triple impératif : délivrer un commandement visant expressément la clause résolutoire, reproduire le contenu de cette clause avec précision, et mentionner à peine de nullité le délai d’un mois dont dispose le preneur pour remédier au manquement constaté. À cet égard, la jurisprudence a précisé que le point de départ de ce délai est la date de signification du commandement, et que l’acquisition de la clause résolutoire est constatée au lendemain de l’expiration du délai d’un mois, à la condition que le preneur n’ait pas exécuté l’obligation visée dans ce délai.
B. La sanction des clauses abusives et le caractère d’ordre public du délai d’un mois
Le législateur a entendu protéger le preneur contre les clauses qui tendraient à réduire le délai d’un mois prévu par l’article L. 145-41 du code de commerce. La troisième chambre civile a eu l’occasion de réaffirmer cette règle dans un arrêt du 23 mars 2022 (pourvoi n° 20-20.383), dans lequel elle a jugé que « toute clause résolutoire d’un bail commercial prévoyant un délai de dix jours après commandement resté infructueux » est réputée non écrite. La Cour a également précisé, dans un arrêt du 6 novembre 2025 (pourvoi n° 23-21.334, publié au Bulletin), qu’une clause résolutoire mentionnant un délai de quinze jours est réputée non écrite en application de l’article L. 145-15 du code de commerce, lequel dispose que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 » du même code.
Ces décisions illustrent le caractère d’ordre public du délai légal d’un mois, auquel les parties ne sauraient déroger conventionnellement. Le caractère impératif de cette règle se trouve conforté par l’économie générale du statut des baux commerciaux, qui repose sur la recherche d’un équilibre entre la protection du fonds de commerce du preneur et la sauvegarde des intérêts légitimes du bailleur. Dès lors, toute clause qui tendrait à réduire ce délai ou à en atténuer la portée doit être tenue pour non écrite, sans que le preneur ait à démontrer l’existence d’un préjudice particulier à cet égard.
La loi du 26 mai 2026 a, par ailleurs, introduit des dispositions nouvelles qui renforcent la protection du preneur en amont de l’acquisition de la clause résolutoire. L’article L. 145-32-1 du code de commerce consacre désormais le droit au paiement mensuel du loyer pour les preneurs exerçant une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de services à caractère commercial ou artisanal, sous réserve de l’absence d’arriérés non contestés. Cette mensualisation de droit modifie substantiellement le rythme des paiements et, par voie de conséquence, la fréquence à laquelle un commandement de payer peut être délivré en cas de défaut. Le texte prévoit une application immédiate de ce droit, y compris aux baux en cours, ce qui impose aux bailleurs de réexaminer sans délai leurs pratiques de recouvrement.
Dans le même ordre d’idées, l’article L. 145-40 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la même loi, plafonne désormais le montant du dépôt de garantie et des garanties de toute nature à l’équivalent d’un trimestre de loyer pour les locaux bénéficiant du droit à la mensualisation. Or, cette limitation des sûretés consenties par le preneur modifie sensiblement l’équation économique du bail commercial et pourrait, en pratique, inciter les bailleurs à recourir de manière plus fréquente à la clause résolutoire comme instrument de pression en cas d’impayé, ce qui confère une importance accrue aux pouvoirs de suspension conférés au juge.
II. L’office du juge face à la clause résolutoire : pouvoirs élargis et contrôle accru
A. La suspension des effets de la clause résolutoire : un pouvoir discrétionnaire désormais encadré
La loi du 26 mai 2026 a profondément rénové le deuxième alinéa de l’article L. 145-41 du code de commerce, en précisant les conditions dans lesquelles le juge peut suspendre les effets de la clause résolutoire. Le texte dispose désormais que « les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses résolutoires, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée ». La clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.
L’innovation majeure introduite par le législateur de 2026 réside dans l’ajout d’une condition substantielle au bénéfice de la suspension : « l’octroi de délai de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers sont, par ailleurs, conditionnés à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience ». Cette disposition, qui ne figurait pas dans la rédaction antérieure de l’article L. 145-41, impose au juge de procéder à une analyse concrète de la situation financière du preneur avant d’accorder la suspension des effets de la clause résolutoire. Elle marque une volonté de ne pas instrumentaliser la suspension de la clause résolutoire comme un simple moyen dilatoire, mais d’en faire un instrument conditionné à la démonstration effective de la capacité du preneur à honorer ses engagements à terme.
Sur le plan jurisprudentiel, la Cour de cassation avait déjà, avant la réforme, étendu le domaine de la suspension des effets de la clause résolutoire bien au-delà du seul cas du non-paiement des loyers. Dans un arrêt du 6 février 2025 (pourvoi n° 23-18.360, publié au Bulletin), la troisième chambre civile a énoncé un principe dont la portée doctrinale est considérable : « il résulte de ce texte que la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire ». La Cour a ainsi censuré l’arrêt d’une cour d’appel qui avait refusé de suspendre les effets d’une clause résolutoire mise en œuvre pour un défaut d’exploitation du fonds, en retenant que l’article L. 145-41, alinéa 2, ne pouvait trouver à s’appliquer qu’en cas de résiliation du bail pour non-paiement des loyers ou des charges.
Cette solution, au visa du seul article L. 145-41, alinéa 2, du code de commerce, consacre une conception extensive des pouvoirs du juge en matière de suspension de la clause résolutoire. Elle permet au preneur de solliciter des délais avec suspension des effets de la clause résolutoire pour tout type de manquement, qu’il s’agisse d’une obligation de faire, comme l’obligation d’exploiter le fonds, ou d’une obligation de ne pas faire. Par ailleurs, cette solution s’articule avec les nouvelles dispositions de la loi du 26 mai 2026, qui subordonnent l’octroi des délais à la capacité du preneur de régler sa dette, ce qui pourrait soulever la question de l’adaptation de la condition de capacité financière aux manquements autres que le non-paiement des loyers.
En conséquence, le juge dispose aujourd’hui d’un double pouvoir : celui d’accorder des délais de paiement en application de l’article 1343-5 du code civil, qui permet de reporter ou d’échelonner le paiement des sommes dues dans la limite de deux années, en considération de la situation du débiteur et des besoins du créancier ; et celui de suspendre corrélativement les effets de la clause résolutoire, conformément à l’article L. 145-41, alinéa 2, du code de commerce. L’articulation entre ces deux pouvoirs participe d’un objectif de sauvegarde du fonds de commerce du preneur, qui constitue l’une des finalités essentielles du statut des baux commerciaux institué par le décret du 30 septembre 1953 et codifié aux articles L. 145-4 et suivants du code de commerce.
B. L’exception d’inexécution comme parade effective à l’acquisition de la clause résolutoire
L’évolution la plus significative de la jurisprudence récente en matière de clause résolutoire concerne l’articulation entre l’exception d’inexécution et l’acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers. La troisième chambre civile a rendu, le 5 mars 2026, un arrêt de principe qui modifie substantiellement l’état du droit antérieur sur cette question. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 5 mars 2026 (pourvoi n° 24-15.820, publié au Bulletin), une locataire à bail commercial soutenait que le défaut de paiement des loyers procédait d’une exception d’inexécution, en raison du manquement du bailleur à son obligation de délivrance d’un local conforme à sa destination contractuelle.
La Cour de cassation, au visa des articles 1184, alinéa 1er, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, 1719 et 1728 du code civil, et L. 145-41 du code de commerce, a posé le principe suivant : « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement ». Cette solution rompt avec la jurisprudence antérieure qui subordonnait la recevabilité de toute contestation à la saisine du juge dans le mois du commandement.
La portée de cet arrêt est d’autant plus considérable qu’il s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt rendu par la même chambre le 18 septembre 2025 (pourvoi n° 23-24.005, publié au Bulletin), aux termes duquel « le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable ». Dès lors, l’exception d’inexécution constitue désormais un moyen de défense pleinement opérant pour le preneur assigné en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire, sans qu’il soit tenu de respecter le formalisme du référé-suspension prévu par l’article L. 145-41 du code de commerce.
Or, cette construction jurisprudentielle confère au juge du fond une obligation renforcée de motivation, puisqu’il lui appartient de vérifier, pour chaque terme de loyer dont le paiement est réclamé dans le commandement, si le preneur était fondé à opposer une exception d’inexécution en raison de l’impropéité des locaux à leur usage contractuel. L’arrêt du 5 mars 2026 censure précisément l’arrêt d’appel qui s’était abstenu de procéder à cette vérification, en se bornant à retenir que la locataire n’avait ni payé les loyers ni saisi le juge aux fins de suspension dans le mois du commandement. À cet égard, la solution de la Cour de cassation s’analyse comme une application renouvelée du principe selon lequel l’exception d’inexécution, fondée sur la réciprocité des obligations synallagmatiques, fait obstacle à la résolution du contrat tant que le créancier n’a pas lui-même exécuté ses propres obligations.
Par ailleurs, l’arrêt du 6 février 2025, déjà évoqué, enrichit cette construction en étendant la possibilité de suspension des effets de la clause résolutoire aux manquements autres que le défaut de paiement, ce qui inclut l’obligation d’exploiter le fonds ou toute autre obligation de faire stipulée au bail. La combinaison de ces deux solutions jurisprudentielles aboutit à un résultat protecteur pour le preneur : d’une part, il peut opposer l’exception d’inexécution pour contester le bien-fondé du commandement sans avoir à saisir le juge dans le mois ; d’autre part, il peut solliciter la suspension des effets de la clause résolutoire pour tout type de manquement, y compris ceux auxquels s’applique l’exception d’inexécution.
Dans le même ordre d’idées, l’arrêt du 25 janvier 2023 (pourvoi n° 21-21.957) a précisé que la clause résolutoire d’un bail commercial pour défaut de paiement des loyers et charges n’est définitivement acquise qu’une fois le délai d’un mois expiré sans que le preneur se soit libéré de sa dette. Cette décision rappelle que le point de cristallisation du droit du bailleur est l’expiration du délai d’un mois à compter du commandement, et que le preneur conserve la faculté de régulariser sa situation pendant toute la durée de ce délai. La loi du 26 mai 2026 n’a pas modifié cette architecture temporelle, mais elle y a ajouté une condition supplémentaire tenant à la capacité du preneur de faire face à la dette locative, ce qui pourrait, en pratique, conduire les juges du fond à apprécier de manière plus exigeante les demandes de suspension formées par des preneurs dont la situation financière apparaît irrémédiablement compromise.
Dès lors, le dispositif issu de la loi du 26 mai 2026 et de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile peut être synthétisé de la manière suivante : le bailleur doit délivrer un commandement reproduisant la clause résolutoire et mentionnant le délai d’un mois ; le preneur dispose de ce délai pour exécuter l’obligation visée ; à défaut, la clause résolutoire est acquise, sauf si le preneur établit que l’inexécution du bailleur justifiait la suspension du paiement des loyers par voie d’exception ; et, dans tous les cas, le juge saisi d’une demande de délais de paiement peut suspendre les effets de la clause résolutoire, y compris pour les manquements autres que le non-paiement, à la condition que le preneur démontre sa capacité à régler la dette locative et reprenne le versement intégral du loyer courant avant la première audience.
Conclusion
La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit dans le statut des baux commerciaux des innovations dont la portée pratique est substantielle. La rénovation du régime de la clause résolutoire, par l’encadrement du pouvoir de suspension du juge et par la condition de capacité financière du preneur, s’inscrit dans une double logique de protection du fonds de commerce et de responsabilisation du preneur dans l’exécution de ses obligations locatives. La jurisprudence de la troisième chambre civile, quant à elle, a opéré un rééquilibrage des droits respectifs des parties en consacrant l’efficacité de l’exception d’inexécution comme moyen de défense opposable à l’acquisition de la clause résolutoire et en étendant le domaine de la suspension judiciaire à tout type de manquement contractuel. La convergence de ces évolutions législatives et jurisprudentielles invite les praticiens à réexaminer avec une attention renouvelée tant la rédaction des clauses résolutoires que les stratégies contentieuses à déployer en cas de manquement du cocontractant à ses obligations.
Au surplus, la loi du 26 mai 2026 a également inséré dans le code de commerce un article L. 145-38-1 qui autorise désormais, par dérogation à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, les clauses dites « tunnel » ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux. Cette disposition, combinée avec la mensualisation de droit instaurée par l’article L. 145-32-1 précité, modifie profondément l’équilibre financier du bail commercial et, par ricochet, les conditions dans lesquelles un commandement de payer visant la clause résolutoire peut être délivré. En effet, la régularité de l’indexation du loyer conditionne la détermination du montant de la dette locative dont le non-paiement est susceptible de fonder l’acquisition de la clause résolutoire.
Dans ce contexte renouvelé, l’office du juge des baux commerciaux se trouve considérablement renforcé. Investi du pouvoir d’apprécier souverainement la capacité du preneur à régler la dette locative, de vérifier le bien-fondé de l’exception d’inexécution invoquée par celui-ci et de suspendre les effets de la clause résolutoire pour quelque manquement que ce soit, le juge devient l’arbitre central de la relation contractuelle entre le bailleur et le preneur. Le contentieux de la clause résolutoire, déjà abondant devant les juridictions, devrait connaître un regain d’intensité à mesure que les praticiens éprouveront la portée des innovations introduites par la loi du 26 mai 2026, dont les dispositions relatives à la suspension de la clause résolutoire s’appliquent, aux termes mêmes du texte, « aux demandes tendant à la suspension des effets de la clause résolutoire introduites à compter de l’entrée en vigueur de la loi ».
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.