I. La construction prétorienne de la prohibition des clauses d’indexation asymétriques
A. Le principe de symétrie de l’indexation conventionnelle
L’indice trimestriel des loyers commerciaux, publié par l’Institut national de la statistique et des études économiques, s’est établi à 135,26 au premier trimestre 2026, enregistrant une diminution de 0,45 % sur un an. Cette contraction, rare dans l’histoire récente de l’indice, met en lumière une question centrale du contentieux des baux commerciaux : celle de la symétrie de l’indexation conventionnelle du loyer. Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-33 et suivants du code de commerce, organise la fixation du loyer autour du principe de la valeur locative, tout en autorisant les parties à assortir le contrat d’une clause d’échelle mobile permettant l’ajustement automatique du prix aux variations de l’indice de référence. L’article L. 145-39 du code de commerce dispose expressément, par dérogation à l’article L. 145-38, que « si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire ». Par cette référence explicite à la diminution du loyer, le législateur a consacré le caractère nécessairement symétrique de l’indexation conventionnelle dans les baux commerciaux.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a tiré toutes les conséquences de cette exigence légale dans un arrêt fondateur du 12 janvier 2022 (pourvoi n° 21-11.169, publié au Bulletin), par lequel elle a posé le principe selon lequel « est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité ». Cet attendu de principe, constamment réitéré depuis, constitue désormais la pierre angulaire du contentieux de l’indexation dans les baux commerciaux. Il répond à une pratique contractuelle répandue consistant, pour les bailleurs, à insérer dans les baux des clauses stipulant que le loyer ne pourra varier qu’à la hausse en fonction de l’évolution de l’indice de référence, excluant ainsi toute répercussion d’une baisse conjoncturelle de l’indice sur le montant de la redevance locative. En érigeant un tel principe, la Cour de cassation a entendu protéger le preneur contre une distorsion structurelle de l’économie du contrat, particulièrement préjudiciable en période de reflux des indices.
L’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 18 décembre 2025 (pourvoi n° 24-12.218) illustre avec une netteté particulière la rigueur du contrôle exercé par la Cour régulatrice sur le respect de ce principe. Dans cette espèce, la bailleresse avait poursuivi l’acquisition de la clause résolutoire et sollicité reconventionnellement l’annulation de la clause d’indexation stipulée au bail commercial prévoyant une révision du loyer « en fonction de la variation à la hausse de l’indice national du coût de la construction ». La cour d’appel de Nîmes avait retenu que la commune intention des parties était de donner un caractère essentiel et déterminant à la clause d’indexation, pour en déduire que celle-ci devait être réputée non écrite en son entier. La Cour de cassation a censuré cette analyse, jugeant que la cour d’appel s’était déterminée « par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée » et n’avait, en conséquence, « pas donné de base légale à sa décision ». La cassation intervenue sur ce fondement emporte une conséquence considérable : elle entraîne, par un lien d’indivisibilité et de dépendance nécessaire, la cassation des chefs du dispositif constatant la résiliation du bail et condamnant la locataire au paiement d’une indemnité d’occupation. L’enjeu de la qualification de la clause d’indexation dépasse donc très largement la seule détermination du montant du loyer.
B. La sanction du réputé non écrit et le critère de la divisibilité
Le mécanisme du réputé non écrit, régi par l’article L. 145-15 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, sanctionne toute clause, stipulation ou arrangement ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41, au premier alinéa de l’article L. 145-42 et aux articles L. 145-47 à L. 145-54 du code de commerce. La jurisprudence a précisé les contours de cette sanction à l’égard des clauses d’indexation comportant une stipulation prohibée. Le principe cardinal, dégagé par l’arrêt du 12 janvier 2022 précité, est celui de la divisibilité : seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, la clause d’indexation subsistant pour le surplus. Cette solution, qui procède d’une logique de conservation du contrat, permet au preneur de continuer à bénéficier du mécanisme de l’indexation lorsque l’indice est orienté à la baisse, tout en purgeant la clause de la seule stipulation contraire à l’ordre public du statut des baux commerciaux.
L’arrêt rendu le 19 juin 2025 par la troisième chambre civile, en formation de section (pourvoi n° 23-18.853, publié au Bulletin), constitue une illustration remarquable de l’application pratique du critère de la divisibilité. Dans cette affaire, la société Besson Chaussures, preneuse de plusieurs locaux commerciaux, avait assigné sa bailleresse en constatation du caractère non écrit des clauses d’indexation stipulées aux baux, lesquelles prévoyaient, aux termes d’une seule et même phrase, que le loyer serait « susceptible de varier uniquement à la hausse en fonction des variations de l’indice du coût de la construction ». La cour d’appel de Riom avait rejeté la demande, retenant qu’il pouvait être fait abstraction du seul membre de phrase « uniquement à la hausse » en laissant subsister la clause générale d’indexation à la hausse ou à la baisse, et que l’obligation de ne faire varier le loyer que dans le seul sens de l’augmentation était « divisible et dissociable de la simple obligation de faire varier le loyer dans un sens ou dans l’autre ». La Cour de cassation a approuvé cette analyse, jugeant que la cour d’appel avait « ainsi caractérisé la divisibilité de la clause d’indexation », pour en déduire que celle-ci n’était pas réputée non écrite en son entier et que la demande de restitution des loyers versés en exécution de la clause devait être rejetée.
En revanche, l’arrêt du 22 mai 2025 (pourvoi n° 23-23.336) illustre l’hypothèse inverse, dans laquelle l’indivisibilité peut être retenue. La cour d’appel de Paris avait réputée non écrite en son entier la clause d’indexation stipulée au bail commercial de la société Frogpubs, aux motifs que les stipulations relatives à l’indexation du loyer, écartant notamment toute réciprocité de la variation de l’indice, constituaient pour le bailleur un motif déterminant de la conclusion du bail. La Cour de cassation a censuré cette décision, reprochant à la cour d’appel de s’être déterminée « sans rechercher si la stipulation prohibée pouvait être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci ». Cet arrêt confirme que la volonté déclarée des parties, fût-elle exprimée en des termes péremptoires dans le contrat, ne suffit pas à établir l’indivisibilité ; il appartient au juge du fond de vérifier, par une analyse technique de la clause, que le retranchement de la stipulation prohibée ne porte pas atteinte à la cohérence de l’ensemble contractuel. Par cette exigence de motivation renforcée, la troisième chambre civile encadre strictement le pouvoir d’appréciation des juges du fond et limite les hypothèses d’annulation intégrale de la clause d’indexation.
La jurisprudence la plus récente conforte cette orientation. L’arrêt du 5 février 2026 (pourvoi n° 24-11.584), rendu dans un litige portant sur un bail à construction, a précisé que « lorsque la période de variation indiciaire est supérieure à la durée s’étant écoulée entre deux révisions, la clause était réputée non écrite pour la seule période durant laquelle la distorsion était caractérisée ». La Cour de cassation a ainsi consacré une application temporellement circonscrite de la sanction du réputé non écrit, cantonnée aux seules périodes affectées par la distorsion, et non étendue à l’intégralité de la durée contractuelle. Cette solution, qui tempère la rigueur apparente de la sanction, témoigne de la recherche d’un équilibre entre la protection du preneur et la préservation de l’économie générale du contrat de bail.
II. L’incidence de la loi du 26 mai 2026 et de la conjoncture indiciaire sur la pratique contractuelle
A. La consécration législative des clauses tunnel par l’article L. 145-38-1 du code de commerce
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, promulguée après une navette parlementaire de près de deux années, a introduit dans le code de commerce un nouvel article L. 145-38-1, dont la portée est directement liée à la problématique de l’indexation asymétrique. Ce texte dispose que « par dérogation à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du présent code ». Ce dispositif, communément dénommé « clause tunnel », permet aux parties de convenir d’un plafonnement conventionnel de la variation annuelle du loyer indexé, à la condition impérative que ce plafonnement joue symétriquement à la hausse comme à la baisse.
La consécration législative des clauses tunnel s’inscrit dans le prolongement direct de la jurisprudence de la troisième chambre civile relative à l’exigence de symétrie de l’indexation. En subordonnant expressément la validité de ces clauses à la condition d’un encadrement jouant « dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse », le législateur a entendu prévenir le risque de contournement de la prohibition des clauses exclusivement haussières. La clause tunnel ne saurait ainsi constituer un expédient permettant au bailleur de limiter la baisse du loyer tout en laissant libre cours à la hausse. Le mécanisme imaginé répond, au demeurant, à une préoccupation légitime des parties au bail commercial : celle de la prévisibilité de l’évolution de la charge locative, dans un contexte économique marqué par une volatilité accrue des indices de référence. La baisse de 0,45 % de l’indice des loyers commerciaux au premier trimestre 2026, conjuguée aux fortes hausses enregistrées lors des trimestres antérieurs, illustre avec éclat l’intérêt pratique de tels mécanismes d’atténuation de la volatilité indiciaire.
L’arrêt rendu le 9 juillet 2026 par la troisième chambre civile (pourvoi n° 25-11.167) apporte un éclairage complémentaire sur l’articulation entre les règles de fixation du loyer renouvelé et la durée du bail expiré. Dans cette espèce, la locataire, une pharmacie, avait sollicité le renouvellement de son bail le 24 mai 2012, avant que la durée du bail tacitement prolongé n’atteigne douze années. La cour d’appel de Paris avait jugé que le bail renouvelé avait pris effet le 1er juillet 2012 et que le bail expiré avait duré du 30 juin 2000 au 30 juin 2012 inclus, soit douze ans et un jour, pour en déduire que le loyer du bail renouvelé devait être fixé au montant de la valeur locative, sans plafonnement. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi, retenant que « le fait que le preneur puisse demander le renouvellement du bail à tout moment au cours de sa tacite prolongation, en vertu de l’article L. 145-10 du code de commerce, n’impliquait pas que le bail prenne fin à la date de la signification de la demande de renouvellement ». Cette solution, qui confirme la rigueur de l’application des règles de computation des délais en matière de tacite prolongation, intéresse indirectement la question de l’indexation en ce qu’elle rappelle que le déplafonnement du loyer par l’effet d’une durée de bail supérieure à douze ans peut conduire à une fixation du loyer à la valeur locative, indépendamment des stipulations d’indexation convenues entre les parties.
Par ailleurs, la loi du 26 mai 2026 a modifié l’article L. 145-34 du code de commerce, dont l’alinéa premier dispose désormais que le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail à renouveler, si sa durée n’est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, publiés par l’INSEE. La diminution de l’ILC au premier trimestre 2026 revêt, dans ce contexte, une importance pratique considérable pour le contentieux du renouvellement : lorsque la variation de l’indice sur la période de référence est négative, le loyer du bail renouvelé peut, en principe, être fixé à un montant inférieur à celui du loyer en cours. Cette hypothèse, certes inhabituelle, n’est pas exclue par les textes et mérite l’attention des praticiens.
B. L’office du juge face à la distribution du risque indiciaire entre les parties
L’évolution de l’indice des loyers commerciaux, dans ses fluctuations tant à la hausse qu’à la baisse, confronte le juge à une question récurrente : celle de la répartition du risque indiciaire entre le bailleur et le preneur. La jurisprudence de la troisième chambre civile témoigne d’une volonté constante de ne pas faire peser sur le seul preneur la charge des aléas conjoncturels affectant l’évolution des indices de référence. La prohibition des clauses excluant la variation à la baisse, la sanction du réputé non écrit et l’exigence de motivation renforcée imposée aux juges du fond pour caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée convergent vers un même objectif : assurer l’effectivité du principe de symétrie de l’indexation conventionnelle.
La construction prétorienne de la troisième chambre civile s’articule autour de plusieurs strates jurisprudentielles successives. À la prohibition de principe, posée par l’arrêt du 12 janvier 2022, s’est ajoutée la précision des conséquences de la sanction du réputé non écrit, avec la distinction cardinale entre divisibilité et indivisibilité. L’arrêt du 19 juin 2025 a consacré la possibilité d’un retranchement chirurgical de la stipulation prohibée, tandis que les arrêts des 22 mai 2025 et 18 décembre 2025 ont encadré les conditions dans lesquelles l’indivisibilité peut être exceptionnellement retenue. L’arrêt du 5 février 2026 a, enfin, introduit une dimension temporelle dans l’application de la sanction, en cantonnant le réputé non écrit aux seules périodes affectées par la distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée écoulée entre deux révisions.
L’analyse de cette jurisprudence révèle que la Cour de cassation a progressivement substitué à une approche fondée sur l’intention déclarée des parties une méthode d’analyse objective de la structure de la clause d’indexation. Le caractère essentiel et déterminant de la stipulation prohibée, invoqué par les bailleurs pour tenter d’obtenir l’annulation intégrale de la clause, ne suffit pas à établir l’indivisibilité ; encore faut-il que le retranchement de cette stipulation porte atteinte à la cohérence de la clause dans son ensemble. Cette évolution traduit une protection accrue du preneur, dès lors que le maintien de la clause d’indexation, expurgée de son vice, permet au locataire de bénéficier des baisses de l’indice de référence lorsqu’elles surviennent, comme l’illustre la conjoncture actuelle.
L’incidence pratique de la baisse de l’ILC au premier trimestre 2026 sur le contentieux de l’indexation doit être appréciée à l’aune de ces principes. Pour les baux en cours comportant une clause d’indexation valable, la diminution de l’indice de référence se traduit mécaniquement par une réduction du montant du loyer indexé. Pour les baux dont la clause d’indexation comporte une stipulation prohibée excluant la variation à la baisse, le preneur dispose de la faculté d’agir en constatation du caractère réputé non écrit de cette stipulation, sur le fondement de l’article L. 145-15 du code de commerce. L’action en réputé non écrit, qui n’est pas soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce dès lors qu’elle ne tend pas au paiement d’une somme d’argent mais à la suppression d’une stipulation illicite, constitue à cet égard un instrument contentieux particulièrement efficace. À cet égard, la jurisprudence rappelle que l’imprescriptibilité de cette action repose sur le caractère perpétuel de la sanction du réputé non écrit, distinction fondamentale avec l’action en nullité.
La combinaison de la jurisprudence protectrice de la troisième chambre civile et de la conjoncture indiciaire contemporaine invite les praticiens à une vigilance accrue dans la rédaction des clauses d’indexation. La stipulation d’une clause tunnel conforme aux exigences de l’article L. 145-38-1 nouveau du code de commerce apparaît, dans ce contexte, comme un outil de sécurisation contractuelle pertinent, dès lors qu’elle permet aux parties de conserver la maîtrise de l’amplitude des variations du loyer tout en respectant l’exigence impérative de symétrie. L’encadrement conventionnel de l’indexation, ainsi validé par le législateur, constitue une réponse à la fois aux préoccupations de prévisibilité des parties et aux exigences d’ordre public du statut des baux commerciaux.
Il convient d’observer que la combinaison de la réforme législative du 26 mai 2026 et de l’évolution récente de la conjoncture indiciaire produit un effet notable sur l’équilibre des négociations contractuelles. La mensualisation du loyer, désormais de droit en vertu de l’article L. 145-32-1 nouveau du code de commerce, conjuguée à la baisse de l’ILC, allège la pression de trésorerie pesant sur le preneur et renforce corrélativement l’intérêt de ce dernier à faire constater le caractère réputé non écrit des stipulations d’indexation prohibées. Par ailleurs, l’encadrement du dépôt de garantie résultant de la modification de l’article L. 145-40 du même code par la loi du 26 mai 2026, qui plafonne désormais le montant de la garantie et en organise la restitution au cédant, participe du même mouvement législatif de rééquilibrage des relations entre bailleur et preneur. Ces dispositions nouvelles, combinées à la rigueur du contrôle juridictionnel des clauses d’indexation, dessinent un cadre juridique dans lequel le preneur bénéficie d’une protection substantielle renforcée, tant sur le terrain de la fixation du loyer que sur celui de l’exécution financière du contrat.
Conclusion
La baisse de l’indice des loyers commerciaux au premier trimestre 2026, enregistrée à 135,26, confère une actualité renouvelée au contentieux des clauses d’indexation dans les baux commerciaux. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a construit, depuis l’arrêt fondateur du 12 janvier 2022, un édifice jurisprudentiel cohérent qui prohibe les clauses d’indexation exclusivement haussières et cantonne la sanction du réputé non écrit à la seule stipulation prohibée, sauf indivisibilité dûment caractérisée. Les arrêts des 22 mai 2025, 19 juin 2025, 18 décembre 2025, 5 février 2026 et 9 juillet 2026 témoignent de la constance et de la précision croissante du contrôle exercé par la haute juridiction sur l’application de ces principes par les juges du fond. La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, en consacrant la validité des clauses tunnel symétriques, s’inscrit dans le prolongement de cette construction prétorienne et offre aux praticiens un instrument contractuel de nature à concilier la protection du preneur et la prévisibilité de la charge locative.
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