Le droit d’option dans le bail commercial : la construction prétorienne d’un mécanisme correcteur du renouvellement à l’épreuve des jurisprudences récentes
I. La dualité du droit d’option, mécanisme correcteur de l’engagement au renouvellement
A. La faculté de rétractation du preneur après fixation judiciaire du prix
L’article L. 145-57 du Code de commerce dispose que, pendant la durée de l’instance relative à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé, le locataire est tenu de continuer à payer les loyers échus au prix ancien, sauf compte à faire entre les parties après fixation définitive du prix [[Article L. 145-57 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222178 : « Pendant la durée de l’instance relative à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé, le locataire est tenu de continuer à payer les loyers échus au prix ancien ou, le cas échéant, au prix qui peut, en tout état de cause, être fixé à titre provisionnel par la juridiction saisie, sauf compte à faire entre le bailleur et le preneur, après fixation définitive du prix du loyer. »]]. Le second alinéa de ce même article ajoute que, dans le délai d’un mois qui suit la signification de la décision définitive, les parties dressent un nouveau bail dans les conditions fixées judiciairement, à moins que le locataire renonce au renouvellement ou que le bailleur refuse celui-ci, à charge de celle des parties qui a manifesté son désaccord de supporter tous les frais.
Le droit d’option du preneur constitue, dans ce cadre, une faculté de rétractation offerte à celui qui, ayant sollicité le renouvellement de son bail et l’ayant obtenu en son principe, se trouve confronté à une fixation judiciaire du prix qu’il juge trop élevée. La renonciation au renouvellement prévue par le second alinéa de l’article L. 145-57 est, pour le preneur, une prérogative individuelle qui lui permet de ne pas contracter un nouveau bail aux conditions fixées par le juge, à charge pour lui d’en supporter les frais. Cette faculté est distincte du congé triennal prévu par l’article L. 145-4 du même code, qui peut être donné à tout moment par le preneur. Elle est également distincte de la renonciation anticipée au droit au renouvellement que prohibe l’article L. 145-15, lequel répute non écrites les clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement du preneur [[Article L. 145-15 du Code de commerce : « Sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit au renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41, L. 145-47 et L. 145-48. »]].
Par ailleurs, le droit d’option du preneur ne saurait être confondu avec l’exception d’inexécution que celui-ci peut opposer au bailleur sur le fondement de l’article 1219 du Code civil. L’exception d’inexécution suspend l’obligation de payer le loyer tant que le bailleur n’a pas exécuté la sienne, tandis que le droit d’option met un terme définitif à la relation contractuelle, sous réserve des comptes à faire entre les parties pour la période ayant couru entre la date d’effet du bail renouvelé et la date de la renonciation.
B. La faculté de refus du bailleur, pendant symétrique du droit d’option du preneur
Le même article L. 145-57 du Code de commerce offre au bailleur une faculté symétrique : celle de refuser le renouvellement dans le mois qui suit la signification de la décision définitive fixant le prix. Ce refus n’est pas un congé au sens de l’article L. 145-9 du Code de commerce et n’obéit donc pas aux mêmes exigences formelles. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, sur ce point, rendu un arrêt de principe le 27 mars 2025 dont la portée est considérable.
La Cour a énoncé, à bon droit selon les motifs de l’arrêt attaqué, que les mentions obligatoires exigées par l’article L. 145-9 du Code de commerce « ne concernaient que le congé délivré par le bailleur et non l’exercice par ce dernier de son droit d’option, lequel n’était soumis à aucune condition de forme et n’avait pas à mentionner à peine de nullité le délai de prescription applicable pour le contester en justice ni à être motivé » [[Cass. 3e civ., 27 mars 2025, n° 23-20.030, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67e4f445482b9311fa9a3ea0]]. Cette solution, qui libère le droit d’option de tout formalisme contraignant, s’inscrit dans une distinction fondamentale : le congé obéit à un régime de forme protecteur du preneur parce qu’il est l’acte inaugural de la sortie du statut, tandis que le droit d’option intervient dans un contexte où le principe du renouvellement a déjà été accepté et où seule la fixation du prix demeure en débat.
La Cour a également précisé, dans ce même arrêt, que le bailleur a la faculté d’exercer son droit d’option tant que l’action en fixation du loyer n’est pas prescrite et que l’acte par lequel il exerce ce droit doit être dépourvu de toute équivoque quant à son intention de mettre fin au bail. Dès lors, le droit d’option du bailleur est un acte unilatéral réceptice qui produit ses effets indépendamment de toute acceptation du preneur. Il se distingue, à cet égard, du droit de repentir prévu par l’article L. 145-58 du Code de commerce, qui permet au bailleur de se soustraire au paiement de l’indemnité d’éviction en consentant au renouvellement du bail dans les quinze jours de la décision passée en force de chose jugée. Le droit d’option est un refus définitif, le droit de repentir est un retour sur un refus antérieur.
En outre, l’exercice du droit d’option par le bailleur n’est pas subordonné à la preuve d’un motif grave et légitime au sens de l’article L. 145-17 du Code de commerce. Le bailleur qui refuse le renouvellement après fixation judiciaire du prix n’a pas à justifier d’une faute du preneur : il refuse le nouveau contrat aux conditions fixées par le juge, ce qui est un droit, non une sanction. En conséquence, le preneur évincé par l’exercice du droit d’option du bailleur a droit à une indemnité d’éviction, conformément à l’article L. 145-14 du Code de commerce, sauf à ce que le bailleur démontre l’existence d’un motif grave et légitime au sens de l’article L. 145-17.
II. Les effets du droit d’option sur l’indemnité d’occupation : une construction prétorienne en trois étapes
A. La substitution rétroactive de l’indemnité d’occupation au loyer et son fondement statutaire
Lorsque le preneur ou le bailleur exerce son droit d’option, la question du sort des loyers versés pendant la période ayant couru entre la date d’effet du bail renouvelé et la date d’exercice du droit d’option se pose avec acuité. La Cour de cassation a, sur ce point, construit une jurisprudence dont la cohérence s’est affermie au fil des décisions, en trois étapes nettement identifiables.
La première étape est celle de l’arrêt du 5 février 2003, par lequel la troisième chambre civile a posé le principe fondateur selon lequel « l’indemnité d’occupation due par un locataire pour la période ayant précédé l’exercice de son droit d’option trouve son origine dans l’application de l’article L. 145-57 du Code de commerce et est, comme telle, soumise à la prescription biennale édictée par l’article L. 145-60 de ce Code » [[Cass. 3e civ., 5 févr. 2003, n° 01-16.882, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/60794d2e9ba5988459c484bf]]. Par cette décision, la Cour a qualifié l’indemnité d’occupation de créance statutaire, et non de droit commun, la rattachant ainsi au régime protecteur mais bref de la prescription biennale.
La deuxième étape est celle de l’arrêt du 16 mars 2023, qui a précisé le point de départ du délai de prescription biennale. La Cour a jugé que le bailleur n’ayant connaissance des faits lui permettant d’agir en paiement de cette indemnité, « laquelle se substitue rétroactivement au loyer dû sur le fondement de l’article L. 145-57 du même code, qu’à compter du jour où il est informé de l’exercice par le locataire de son droit d’option », le délai de prescription biennale ne court qu’à compter de cette date [[Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n° 21-19.707, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6412c738314ae0a62152cdd8]]. La Cour a ajouté, dans le même arrêt, que lorsque le locataire se maintient dans les lieux après l’exercice de son droit d’option, il est redevable d’une indemnité d’occupation de droit commun soumise à la prescription quinquennale de l’article 2224 du Code civil, dont le délai court à compter de ce même jour.
La troisième étape est celle de l’arrêt du 27 février 2025, qui a précisé la date à laquelle la substitution rétroactive prend effet. La Cour, au visa des articles L. 145-28, alinéa 1er, et L. 145-57, alinéa 2, du Code de commerce, a jugé que lorsque le bailleur exerce son droit d’option, « le locataire devient redevable d’une indemnité d’occupation, égale à la valeur locative, qui se substitue rétroactivement au loyer dû, et ce à compter de la date d’expiration du bail dont le bailleur avait d’abord accepté le principe du renouvellement » [[Cass. 3e civ., 27 févr. 2025, n° 23-18.219, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67c00a651125355ef3efdbb7]]. En d’autres termes, l’effet rétroactif de la substitution ne remonte pas à la date de l’exercice du droit d’option, mais bien à la date d’expiration du bail initial, soit à la date d’effet du bail renouvelé dont le principe avait été accepté.
Cette construction prétorienne en trois étapes aboutit à un régime dual. Pendant la période qui s’étend de la date d’effet du bail renouvelé jusqu’à la date d’exercice du droit d’option, le preneur est redevable d’une indemnité d’occupation statutaire, soumise à la prescription biennale, calculée selon la valeur locative. Après l’exercice du droit d’option, si le preneur se maintient dans les lieux, l’indemnité d’occupation relève du droit commun et se prescrit par cinq ans.
B. Le quantum de l’indemnité d’occupation statutaire : valeur locative et facteurs de minoration
L’indemnité d’occupation statutaire, née de l’article L. 145-57 du Code de commerce, doit, à défaut de convention contraire, être fixée à la valeur locative déterminée selon les critères de l’article L. 145-33 du même code. Ce dernier dispose que le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative, laquelle est déterminée d’après les caractéristiques du local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage [[Article L. 145-33 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221959]].
L’arrêt du 29 janvier 2026, rendu en formation de section et destiné à la publication au Bulletin, a apporté une précision décisive sur l’incidence des obligations respectives des parties dans la détermination du quantum de l’indemnité d’occupation statutaire. La Cour de cassation a, dans cette affaire, censuré l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble qui avait refusé de minorer la valeur locative du fait de la clause du bail mettant à la charge du preneur le remboursement de la taxe foncière. La Cour a énoncé que « si le bail met à la charge du locataire, sans contrepartie, le paiement de la taxe foncière qui incombe normalement au bailleur, ce transfert constitue un facteur de diminution de la valeur locative à laquelle doit être fixée l’indemnité d’occupation statutaire » [[Cass. 3e civ., 29 janv. 2026, n° 24-17.227, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/697b041dcdc6046d47116578]].
Cette solution s’inscrit dans le prolongement direct des dispositions de l’article R. 145-8 du Code de commerce, qui prévoit que les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci se serait déchargé sur le locataire sans contrepartie constituent un facteur de diminution de la valeur locative [[Article R. 145-8 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006259726]]. Il en est de même, selon ce même texte, des obligations imposées au locataire au-delà de celles qui découlent de la loi ou des usages.
Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé, dans ce même arrêt du 29 janvier 2026, la solution constante selon laquelle l’indemnité d’occupation due par un locataire pour la période ayant précédé l’exercice de son droit d’option trouve son origine dans l’application de l’article L. 145-57 du Code de commerce et que cette indemnité d’occupation statutaire, à défaut de convention contraire, doit être fixée à la valeur locative déterminée selon les critères de l’article L. 145-33. À cet égard, la Cour a expressément visé l’arrêt du 5 février 2003 et celui du 16 mars 2023, confirmant ainsi la permanence de sa jurisprudence sur ce point.
La portée pratique de cette construction est considérable. Le preneur qui a accepté le principe du renouvellement mais refuse le prix fixé par le juge et exerce son droit d’option doit, pour la période ayant couru entre la date d’effet du bail renouvelé et sa renonciation, une indemnité d’occupation calculée à la valeur locative, sous réserve des facteurs de minoration liés aux obligations mises à sa charge sans contrepartie. La taxe foncière, les grosses réparations de l’article 606 du Code civil, ou toute autre obligation incombant normalement au bailleur constituent, dès lors qu’elles sont transférées au preneur sans contrepartie, des facteurs de diminution de la valeur locative dont le juge doit tenir compte.
Dés lors, le mécanisme du droit d’option, loin d’être une simple faculté de rétractation, se révèle être un instrument de régulation économique du contrat de bail commercial. Il permet au preneur de ne pas s’engager dans un nouveau bail à des conditions qu’il juge excessives, tout en sécurisant le bailleur par le mécanisme de la substitution rétroactive de l’indemnité d’occupation au loyer. Il permet également au bailleur de refuser le renouvellement après avoir pris connaissance du prix fixé par le juge, ce qui constitue une protection contre une fixation qu’il estimerait trop basse. Dans les deux cas, l’article L. 145-28 du Code de commerce garantit au preneur le droit au maintien dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction, ce qui tempère la rigueur du mécanisme [[Article L. 145-28 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039280359 : « Aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue. »]].
En conséquence, la détermination de la valeur locative dans le cadre de l’indemnité d’occupation statutaire obéit à des règles identiques à celles qui gouvernent la fixation du loyer du bail renouvelé, sous réserve de la prise en compte des clauses exorbitantes du droit commun. Le juge, saisi d’une demande de fixation de l’indemnité d’occupation consécutive à l’exercice du droit d’option, doit appliquer les critères de l’article L. 145-33 du Code de commerce, en tenant compte, le cas échéant, des facteurs de diminution prévus par l’article R. 145-8. Cette application combinée des règles de fond du statut des baux commerciaux à l’indemnité d’occupation statutaire confirme la nature hybride de cette dernière, à la fois rattachée au statut pour son fondement et son régime de prescription, et alignée sur le droit commun pour sa détermination quantitative après l’exercice du droit d’option.
Or, la frontière entre la période statutaire et la période de droit commun, telle que tracée par l’arrêt du 16 mars 2023, produit des conséquences procédurales majeures. Le bailleur qui entend obtenir le paiement de l’indemnité d’occupation pour la période antérieure à l’exercice du droit d’option dispose d’un délai de deux ans à compter du jour où il est informé de cet exercice pour agir. Passé ce délai, son action est irrecevable. Au-delà de cette date, l’occupation du preneur relève du droit commun et l’action en paiement de l’indemnité correspondante se prescrit par cinq ans. Cette dualité de régimes de prescription, qui trouve sa source dans la qualification statutaire ou non de l’occupation, constitue un enjeu contentieux de premier ordre, dont la maîtrise conditionne la recevabilité même de l’action du bailleur.
Par ailleurs, la question des comptes à faire entre les parties, expressément prévue par le premier alinéa de l’article L. 145-57 du Code de commerce, est indissociable du mécanisme du droit d’option. Le preneur qui a continué à payer le loyer au prix ancien pendant la durée de l’instance en fixation du prix peut, après fixation judiciaire, se trouver créancier ou débiteur d’un solde selon que le prix ancien était supérieur ou inférieur au nouveau prix fixé. S’il exerce son droit d’option, le compte à faire portera sur la différence entre les sommes versées au titre du loyer ancien et l’indemnité d’occupation calculée à la valeur locative, pour la période allant de la date d’effet du bail renouvelé à la date d’effet de la renonciation. La technicité de ces comptes, combinée à la brièveté du délai de prescription biennale, impose aux praticiens une vigilance particulière dans la gestion des procédures de fixation du loyer.
Enfin, l’articulation entre le droit d’option et la fixation du loyer provisionnel, prévue par le premier alinéa de l’article L. 145-57, mérite une attention spécifique. Le texte permet à la juridiction saisie de fixer, en tout état de cause, un loyer provisionnel pendant la durée de l’instance. Cette faculté, qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, permet d’éviter que le preneur ne supporte durablement un loyer inférieur à la valeur locative pendant une instance dont la durée peut excéder plusieurs années. Si le preneur exerce ultérieurement son droit d’option, le loyer provisionnel éventuellement fixé constituera une référence pour le calcul du compte entre les parties, sans toutefois lier le juge dans la détermination définitive de l’indemnité d’occupation. La Cour de cassation, dans son arrêt du 29 janvier 2026, a rappelé que l’indemnité d’occupation statutaire se substitue rétroactivement au loyer dû, ce qui implique que le loyer provisionnel n’est qu’une avance sur le montant définitif de l’indemnité, laquelle sera calculée à la valeur locative selon les critères de l’article L. 145-33 du Code de commerce et sous réserve des facteurs de minoration de l’article R. 145-8.
Conclusion
Le droit d’option, prévu par le second alinéa de l’article L. 145-57 du Code de commerce, s’est construit, sous l’impulsion de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, comme un mécanisme correcteur du renouvellement du bail commercial dont la portée dépasse largement la simple faculté de rétractation qu’il offre au preneur et au bailleur. La jurisprudence en a précisé, en trois décennies d’arrêts, le fondement statutaire, le régime de prescription applicable à l’indemnité d’occupation consécutive, la date d’effet de la substitution rétroactive de cette indemnité au loyer, l’absence de formalisme de l’exercice du droit d’option du bailleur et les facteurs de minoration de la valeur locative dans la détermination du quantum de l’indemnité. L’arrêt du 29 janvier 2026, en consacrant le transfert de la taxe foncière comme facteur de diminution de la valeur locative de l’indemnité d’occupation statutaire, apporte la pierre la plus récente à cet édifice prétorien, dont la cohérence d’ensemble fait du droit d’option un instrument de régulation économique au service de l’équilibre contractuel du bail commercial.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.