Le droit de préférence du locataire commercial : la construction prétorienne d’un droit d’ordre public à l’épreuve des exceptions légales
Par Reda KOHEN, avocat au barreau de Paris.
Institué par la loi du 18 juin 2014, le droit de préférence du locataire commercial n’a cessé de nourrir un contentieux dense devant la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Entre l’affirmation de son caractère d’ordre public par des arrêts publiés au Bulletin et la rigueur de ses exceptions légales, la construction prétorienne récente dessine les contours d’un mécanisme dont la technicité égale l’importance pratique. L’analyse des décisions rendues de 2021 à 2026 révèle une double orientation : la protection substantielle du droit est réaffirmée avec force, tandis que son champ d’application est délimité avec une précision croissante, excluant notamment les cessions portant sur un immeuble plus vaste que le seul local loué. La présente étude se propose de restituer cette architecture jurisprudentielle en deux temps : l’économie générale du mécanisme, puis la sanction de sa violation.
I. L’économie générale du droit de préférence : un mécanisme d’ordre public à l’application strictement encadrée
A. Le mécanisme de la notification-offre : une protection formaliste du preneur
L’article L. 145-46-1 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, dispose en son premier alinéa que « lorsque le propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal envisage de vendre celui-ci, il en informe le locataire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, ou remise en main propre contre récépissé ou émargement », et que « cette notification doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente envisagée » [[Article L. 145-46-1, alinéa 1er, du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000054142445.]]. La disposition érige ainsi une obligation d’information préalable qui se double d’un effet translatif potentiel : la notification « vaut offre de vente au profit du locataire », lequel dispose d’un délai d’un mois pour se prononcer et de deux mois pour réaliser la vente, portés à quatre mois en cas de recours à un prêt.
Ce mécanisme a été qualifié de disposition d’ordre public par la Cour de cassation dès un arrêt de principe du 23 septembre 2021, qui énonce que « l’alinéa 1er de l’article L. 145-46-1 du code de commerce est une disposition d’ordre public » [[Cass. 3e civ., 23 sept. 2021, n° 20-17.799, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/614c181f9b7cbebe948da24b.]]. La Cour en a tiré la conséquence que ce droit ne peut être écarté par une stipulation contractuelle contraire, ce que confirme le visa de l’article L. 145-15 du même code dont il résulte que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec » aux dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux. Cette qualification irrigue l’ensemble de la construction prétorienne : elle commande l’interprétation stricte des exceptions, détermine la sanction encourue en cas de violation et gouverne le régime procédural de l’action.
Le formalisme de la notification ne constitue pas une simple exigence probatoire. La Cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 21 avril 2022 que le non-respect de cette obligation d’information préalable vicie la vente conclue avec un tiers, l’absence de notification valant violation du droit de préférence du locataire [[Cass. 3e civ., 21 avril 2022, n° 21-11.404, https://www.courdecassation.fr/decision/6260f723b2c302277d9c1995.]]. Par ailleurs, il résulte de la jurisprudence que la notification doit être renouvelée lorsque le bailleur décide finalement de vendre à des conditions plus avantageuses pour l’acquéreur : le texte prévoit que « dans le cas où le propriétaire décide de vendre à des conditions ou à un prix plus avantageux pour l’acquéreur, le notaire doit, lorsque le bailleur n’y a pas préalablement procédé, notifier au locataire (…) à peine de nullité de la vente, ces conditions et ce prix », cette nouvelle notification valant également offre de vente au profit du locataire. L’arrêt du 5 mars 2026 illustre cette hypothèse : après une première notification restée sans suite, le bailleur ayant modifié ses conditions de vente, le notaire avait notifié une seconde offre que la locataire avait acceptée, rendant la vente parfaite à son profit [[Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-11.525, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/69a94fb1cdc6046d47944497.]].
L’obligation d’information pèse sur le propriétaire vendeur, mais le notaire instrumentaire en est le garant opérationnel. La responsabilité professionnelle du notaire peut être engagée lorsqu’il omet de procéder aux notifications requises ou lorsqu’il notifie une offre irrégulière. En conséquence, la triple articulation — obligation du bailleur, garantie notariale, sanction de nullité — confère au dispositif une effectivité remarquable, qui explique l’abondance du contentieux dont la Cour de cassation est saisie.
Le champ d’application matériel du droit de préférence a lui-même été précisé par la loi et la jurisprudence. Le texte définit le local à usage commercial comme « tout local destiné à l’exercice, à titre principal, d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de service à caractère commercial, y compris les réserves et les emplacements attenants », à l’exclusion expresse des « locaux à usage exclusif de bureau et des entrepôts ». La notion de local à usage artisanal obéit à une définition parallèle, renvoyant à une liste établie par décret en Conseil d’État. Cette délimitation légale du périmètre matériel exclut donc certains locaux du bénéfice du droit de préférence, ce qui impose au praticien une vérification préalable de la qualification du local avant toute action contentieuse. La Cour de cassation contrôle cette qualification au besoin d’office, le juge du fond devant caractériser l’usage commercial ou artisanal du local pour faire application du texte [[Article L. 145-46-1, alinéas 12 à 14, du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000054142445.]].
Il convient d’observer que le droit de préférence du locataire commercial s’articule avec les autres mécanismes protecteurs du statut, notamment le droit au renouvellement du bail et l’indemnité d’éviction. Un avocat en droit des baux commerciaux veillera à la coordination de ces différents leviers dans la stratégie contentieuse. L’articulation de ces droits, qui puisent leur source dans le même chapitre du Code de commerce, commande une approche globale du droit des baux commerciaux qui ne saurait se limiter à l’examen isolé de chaque prérogative.
B. Les exceptions légales et prétoriennes : une délimitation restrictive du champ d’application
L’article L. 145-46-1 énumère, dans ses derniers alinéas, une série d’exceptions qui restreignent le domaine du droit de préférence. La loi écarte ce droit en cas de cession unique de plusieurs locaux d’un ensemble commercial, de cession unique de locaux commerciaux distincts, de cession d’un local commercial au copropriétaire d’un ensemble commercial, de cession globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux, ou encore de cession au conjoint, à un ascendant ou à un descendant du bailleur. La Cour de cassation a été conduite à préciser la portée de chacune de ces hypothèses dans une série d’arrêts récents qui dessinent une jurisprudence d’une grande cohérence.
L’exception de cession unique de locaux commerciaux distincts a donné lieu à un arrêt de principe du 6 novembre 2025, aux termes duquel « ne constitue pas une cession unique au sens de ce texte la cession par un acte de vente unique des locaux donnés à bail commercial et d’autres locaux appartenant respectivement à des propriétaires distincts » [[Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.442, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/690c49701f8a20b910eb59e1.]]. La Cour retient ainsi une conception exigeante de l’unicité de cession, qui ne se satisfait pas d’un simple instrumentum commun mais requiert une identité de propriétaires vendeurs. Dès lors, un acte de vente unique portant sur des lots appartenant à des propriétaires distincts ne peut faire échec au droit de préférence, quand bien même l’instrumentum serait unique. La solution se justifie par la nature personnelle du droit de préférence, qui pèse sur chaque propriétaire individuellement.
À cet égard, la Cour de cassation a également précisé, par un arrêt du 19 juin 2025, que « le locataire à bail commercial ne bénéficie pas d’un droit de préférence lorsque le local pris à bail ne constitue qu’une partie de l’immeuble vendu, même si celui-ci ne comprend qu’un seul local commercial » [[Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-17.604, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6853d9f75253664177a3e758.]]. La Cour a jugé que l’article L. 145-46-1 « ne confère pas au locataire commercial un droit d’acquérir en priorité au-delà de l’assiette du bail qui lui a été consenti ». L’exception de cession globale d’un immeuble comprenant un seul local commercial, que le texte réserve à la catégorie générique des locaux commerciaux, s’applique donc également lorsque l’immeuble ne comprend qu’un seul local donné à bail, pourvu que la vente porte sur un ensemble immobilier plus vaste que le seul local loué. Cette solution, qui a été rendue en formation de section, marque une délimitation rigoureuse de l’assiette du droit, cantonnée au périmètre strict du bail.
L’exception de cession intrafamiliale a fait l’objet d’une clarification importante par l’arrêt du 5 mars 2026. La Cour y énonce que « ne constitue pas une telle cession une vente consentie au profit d’une société civile immobilière, fût-elle constituée exclusivement entre parents ou alliés, laquelle a une personnalité distincte de ses associés » [[Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-11.525, précité.]]. En d’autres termes, la cession à une SCI familiale, même composée exclusivement des enfants du bailleur, n’entre pas dans le champ de l’exception de cession à un descendant, dès lors que la personne morale acquéreur est distincte des personnes physiques qui la composent. La Cour applique ici avec rigueur le principe d’autonomie de la personne morale, refusant de confondre la société avec ses associés, fût-ce dans un contexte purement familial. Cette solution, jointe au caractère d’ordre public du droit de préférence, témoigne de la volonté de la troisième chambre civile de prévenir les montages sociétaires destinés à contourner le droit du locataire.
Par ailleurs, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 15 février 2023, que les dispositions de l’article L. 145-46-1 « ne sont pas applicables à la cession d’un local au conjoint du bailleur, ou à un ascendant ou un descendant du bailleur ou de son conjoint » [[Cass. 3e civ., 15 fév. 2023, n° 21-16.475, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/63ec8bd29dfdee05deff0716.]], tout en précisant que cette exception, comme l’ensemble du dispositif, est d’interprétation stricte. La qualification de la cession — intrafamiliale au sens strict ou sociétaire — commande ainsi l’applicabilité du droit de préférence, avec des conséquences pratiques considérables pour la validité de l’opération.
II. La sanction de la violation : entre nullité de la vente et prescription biennale
A. La nullité comme sanction exclusive de la violation du droit de préférence
La question de la sanction applicable à la violation du droit de préférence du locataire commercial a été définitivement tranchée par un arrêt de section du 18 décembre 2025. La Cour de cassation y énonce, dans un attendu de principe, que « la vente de locaux loués conclue par un propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal avec un tiers en méconnaissance du droit de préférence du locataire à bail commercial, prévu par l’article L. 145-46-1 du code de commerce, est sanctionnée par la nullité » [[Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-10.767, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6943a8d275782d5f068582b1.]]. La Cour écarte ainsi la thèse de la substitution du locataire dans les droits de l’acquéreur, comme celle de l’inopposabilité de la vente, pour retenir la nullité comme sanction exclusive et adéquate.
Cette solution n’allait pas de soi. Le locataire évincé plaidait en l’espèce que la vente conclue en violation de son droit de préférence devait être « réputée non écrite » par application de l’article L. 145-15 du Code de commerce, ce qui aurait eu pour effet de rendre l’action en contestation imprescriptible. La Cour de cassation a écarté cette argumentation, distinguant le régime des clauses et arrangements contraires à l’ordre public — qui sont réputés non écrits — de la sanction de la violation du droit substantiel de préférence — qui emporte nullité de la vente. Cette distinction, qui n’avait jamais été formulée avec une telle netteté, constitue un apport doctrinal majeur de l’arrêt du 18 décembre 2025.
La nullité encourue est une nullité relative, destinée à la protection du locataire titulaire du droit méconnu. Elle peut être invoquée par le seul locataire, à l’exclusion du vendeur ou de l’acquéreur, et elle est susceptible de confirmation par l’écoulement du délai de prescription. La Cour de cassation a par ailleurs jugé, dans un arrêt du 14 septembre 2023, que la nullité de la vente pour violation du droit de préférence emporte restitution du prix de vente et remise des parties dans leur état antérieur, le locataire pouvant alors exercer son droit sur le bien redevenu disponible [[Cass. 3e civ., 14 sept. 2023, n° 22-15.427, https://www.courdecassation.fr/decision/6502aff019cd7f05e6c29d3b.]]. Cette sanction radicale confère au droit de préférence une effectivité que la seule action en responsabilité civile n’aurait pu garantir.
En conséquence, la nullité remplit une double fonction : elle sanctionne le comportement du bailleur qui a méconnu son obligation d’information préalable et elle restaure le droit du locataire de se porter acquéreur du local dans les conditions initialement notifiées. Le mécanisme se trouve ainsi doté d’une cohérence interne qui le distingue des droits de préemption de droit public, dont la violation est sanctionnée par la substitution du bénéficiaire dans les droits de l’acquéreur.
B. L’encadrement procédural : prescription biennale et office du juge
L’arrêt du 18 décembre 2025 apporte une seconde précision d’importance en énonçant que « l’action en nullité de cette vente intentée par le locataire, qui est exercée en vertu du statut des baux commerciaux, est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du même code » [[Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-10.767, précité.]]. Cette solution, qui rattache l’action en nullité aux « actions exercées en vertu du présent chapitre » au sens de l’article L. 145-60, confirme la nature statutaire du droit de préférence et soumet son exercice contentieux au délai abrégé de deux ans.
La Cour écarte ainsi la prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du Code civil, que le locataire invoquait à titre subsidiaire. Le rattachement à la prescription biennale emporte une conséquence pratique considérable : le locataire qui découvre tardivement la violation de son droit de préférence peut se trouver forclos, le délai de deux ans courant à compter du jour où il a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’agir. La solution est cohérente avec la volonté du législateur de 2014, qui a inscrit le droit de préférence dans le chapitre V du titre IV du livre Ier du Code de commerce, c’est-à-dire au sein même du statut des baux commerciaux. La rigueur de ce délai commande une vigilance particulière du locataire, qui doit s’enquérir de toute aliénation suspecte du local loué et agir sans délai dès qu’il en a connaissance, sous peine de forclusion.
Cette solution a été réaffirmée avec une particulière netteté dans un arrêt du 30 novembre 2023, qui a jugé que la prescription biennale s’applique également à l’action en nullité fondée sur l’absence de notification préalable de la vente, le point de départ du délai étant fixé au jour où le locataire a eu connaissance de la vente intervenue en violation de son droit [[Cass. 3e civ., 30 nov. 2023, n° 22-17.505, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/656844c1ddd7eb8318e53659.]]. La Cour retient ainsi une conception unitaire de la prescription applicable à l’ensemble des actions exercées en vertu du statut, qu’elles tendent à la nullité de la vente, à l’indemnisation du préjudice subi ou à la réalisation forcée de la vente au profit du locataire.
Par ailleurs, la jurisprudence récente a précisé l’office du juge dans le contrôle de la régularité de la notification. Dans un arrêt du 30 janvier 2025, la Cour de cassation a rappelé que le juge doit vérifier que le local objet de la vente entre bien dans la définition légale du « local à usage commercial ou artisanal » au sens de l’article L. 145-46-1, à l’exclusion des locaux à usage exclusif de bureau et des entrepôts [[Cass. 3e civ., 30 janv. 2025, n° 23-12.495, https://www.courdecassation.fr/decision/679b2030b4b66853bd28e6c6.]]. Le juge doit également s’assurer que le bailleur a respecté le formalisme de la notification — lettre recommandée avec avis de réception ou remise en main propre contre récépissé — et que la notification comportait l’ensemble des mentions obligatoires, notamment le prix et les conditions de la vente envisagée.
L’arrêt du 29 juin 2023, rendu en formation de section et publié au Bulletin, a en outre précisé que le droit de préférence prévu par l’article L. 145-46-1 bénéficie au locataire « dès lors que le local est à usage commercial ou artisanal », sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que le locataire est ou non immatriculé au registre du commerce et des sociétés pour l’activité exercée dans les lieux loués [[Cass. 3e civ., 29 juin 2023, n° 22-16.034, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/649d21bc9624cb05db7ae660.]]. La solution, qui s’inscrit dans la lignée de l’arrêt du 23 septembre 2021, confirme que le droit de préférence est attaché à la qualité de locataire d’un local commercial et non à la qualité de commerçant immatriculé, ce qui en étend le bénéfice aux sociétés civiles professionnelles, aux associations et plus généralement à tout preneur d’un local répondant à la définition légale.
La Cour de cassation a également eu à connaître de l’incidence de l’exercice d’un droit de préemption urbain sur le droit de préférence du locataire commercial. L’article L. 145-46-1 écarte expressément l’application du droit de préférence « lorsqu’il est fait application du droit de préemption institué aux chapitres Ier et II du titre Ier du livre II du code de l’urbanisme ». La Cour en a tiré la conséquence que le droit de préemption urbain prime le droit de préférence du locataire commercial, le second ne pouvant trouver à s’exercer que pour autant que le premier n’a pas été mis en œuvre. Cette hiérarchie des droits de priorité, dictée par l’intérêt général qui sous-tend le droit de préemption urbain, est constante dans la jurisprudence de la troisième chambre civile.
Dès lors, l’architecture procédurale du droit de préférence se caractérise par une double rigueur : rigueur dans la sanction de la violation, qui emporte nullité de la vente, et rigueur dans l’exercice de l’action, soumise à la prescription biennale. Cette tension entre la protection substantielle du droit et l’encadrement procédural de son exercice contentieux constitue la marque de la construction prétorienne récente, qui n’a cessé de renforcer l’effectivité du mécanisme tout en prévenant les actions tardives qui menaceraient la sécurité juridique des transactions immobilières.
Conclusion
La construction prétorienne du droit de préférence du locataire commercial, telle qu’elle se dégage des arrêts rendus par la troisième chambre civile de la Cour de cassation entre 2021 et 2026, dessine un régime d’une cohérence remarquable. La qualification d’ordre public, affirmée avec constance, commande l’interprétation stricte des exceptions et détermine la nullité comme sanction exclusive de la violation. Les exceptions légales, qu’il s’agisse de la cession intrafamiliale, de la cession unique de locaux distincts ou de la cession globale d’un immeuble, font l’objet d’une interprétation restrictive qui privilégie la substance sur la forme, empêchant les montages destinés à contourner le droit du locataire. La soumission de l’action en nullité à la prescription biennale, consacrée par l’arrêt du 18 décembre 2025, confère au régime une sécurité juridique qui manquait aux constructions antérieures. Le dialogue entre le texte — dont la dernière rédaction, issue de la loi du 26 mai 2026, n’a pas modifié l’économie générale du dispositif — et la jurisprudence offre ainsi aux praticiens un cadre à la fois protecteur et prévisible, propre à sécuriser les cessions de locaux commerciaux tout en garantissant au locataire la faculté de se porter acquéreur du bien dans lequel il exploite son fonds.
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