La sous-location dans le bail commercial : la construction prétorienne d’une frontière entre le contrat de louage et les prestations de services, entre la sous-location et la cession du droit au bail
I. La qualification de la sous-location commerciale : une frontière prétorienne en double construction
A. La définition légale de la sous-location et le régime d’interdiction conditionnelle du statut
La sous-location dans le bail commercial est gouvernée par une dualité de textes qui se complètent sans se superposer. L’article 1717 du Code civil pose le principe général selon lequel « le preneur a le droit de sous-louer, et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite » [[Article 1717 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006442766 : « Le preneur a le droit de sous-louer, et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite. Elle peut être interdite pour le tout ou partie. Cette clause est toujours de rigueur. »]]. Ce texte, ancré dans le droit commun du louage, consacre un droit de sous-louer par défaut, que l’interdiction contractuelle vient seulement écarter s’agissant de la clause qui est, selon le texte même, « toujours de rigueur ».
Or l’article L145-31 du Code de commerce inverse cette logique dans le champ du statut des baux commerciaux. Aux termes de ce texte, « sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite » [[Article L145-31 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221900]]. Le principe devient donc l’interdiction, et l’autorisation l’exception. Par ailleurs, le même article prévoit que « en cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l’acte ». Ce concours du bailleur constitue une formalité substantielle destinée à garantir l’opposabilité du sous-bail au propriétaire. Le texte ajoute un mécanisme de rééquilibrage financier : « lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, le propriétaire a la faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale ».
En conséquence, le statut des baux commerciaux soumet la sous-location à un régime plus restrictif que le droit commun, justifié par la protection de la propriété commerciale et l’équilibre des relations entre bailleur et preneur. La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation a toutefois déployé, au cours des dernières années, une construction prétorienne qui vient préciser les contours de la qualification même de sous-location, en traçant deux frontières essentielles : celle qui sépare la sous-location des prestations de services, et celle qui oppose la sous-location à la cession du droit au bail.
B. L’émergence de la prestation de services comme cause d’exclusion de la qualification de sous-location
La première frontière jurisprudentielle a été tracée par un arrêt remarqué de la troisième chambre civile du 27 juin 2024, publié au Bulletin, qui a posé un principe clair de distinction entre la sous-location et la mise à disposition de locaux assortie de prestations de services. La Cour de cassation y énonce que « la qualification de sous-location, au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce, est exclue lorsque le locataire met à disposition de tiers les locaux loués moyennant un prix fixé globalement, qui rémunère indissociablement tant la mise à disposition des locaux que des prestations de service spécifiques recherchées par les clients » [[Cass. 3e civ., 27 juin 2024, n° 22-22.823, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/667d32870e9e6ea7dff2c8e2 : « La qualification de sous-location, au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce, est exclue lorsque le locataire met à disposition de tiers les locaux loués moyennant un prix fixé globalement, qui rémunère indissociablement tant la mise à disposition des locaux que des prestations de service spécifiques recherchées par les clients. »]].
Cet attendu de principe consacre une approche fonctionnelle de la qualification : ce n’est pas la dénomination du contrat qui importe, mais la réalité économique de la prestation fournie. En l’espèce, la société locataire avait conclu avec des tiers des contrats intitulés « prestations de services et mises à dispositions de bureaux », prévoyant le paiement d’une redevance globale couvrant à la fois la jouissance privative d’un bureau équipé et un ensemble de services (ameublement, entretien, chauffage, accès internet, téléphone, assurance, accès à des espaces partagés, service d’accueil, surveillance et sécurisation des bâtiments). La cour d’appel de Rennes avait estimé que « la prestation essentielle du contrat est la mise à disposition de bureaux à des tiers, de manière exclusive et sans limitation dans le temps » et que les prestations de services n’étaient qu’accessoires à la fourniture de bureaux équipés.
La Cour de cassation censure cette analyse au visa des articles 1709 du Code civil et L145-31, alinéa 3, du Code de commerce. Aux termes de l’article 1709, « le louage des choses est un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer » [[Article 1709 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006443058]]. La haute juridiction relève qu’il résultait des constatations de l’arrêt attaqué que « la redevance fixée globalement rémunérait indissociablement tant la mise à disposition de bureaux équipés que les prestations de service spécifiques recherchées par les clients » et en déduit que la cour d’appel a statué « par des motifs impropres à caractériser des contrats de sous-location ». Cet arrêt consacre ainsi le critère de l’indissociabilité du prix comme élément discriminant de la qualification de sous-location. L’arrêt est d’autant plus remarquable qu’il intervient dans un contexte de développement rapide des formes contemporaines d’occupation des locaux professionnels, qu’il s’agisse du coworking, des centres d’affaires ou des incubateurs, qui échappent de plus en plus fréquemment aux catégories traditionnelles du droit du louage. La solution retenue par la Cour de cassation offre ainsi un cadre d’analyse fonctionnel qui permet de distinguer la sous-location, soumise au régime impératif du statut, des prestations de services globales qui relèvent d’une logique économique et juridique distincte.
À cet égard, il importe de souligner que la Cour de cassation n’entend pas soustraire ces conventions à tout contrôle juridictionnel, mais simplement les qualifier correctement au regard des catégories juridiques existantes. La prestation de services globalisée demeure soumise au droit commun des obligations et, le cas échéant, aux stipulations du bail principal qui pourraient en encadrer l’exercice, sans pour autant déclencher l’application du régime de la sous-location ni, par voie de conséquence, le mécanisme de réajustement du loyer prévu à l’article L145-31, alinéa 3.
Par ailleurs, la troisième chambre civile a eu l’occasion de préciser, par un arrêt du 18 janvier 2023, que la notification tardive d’une copie du sous-bail au bailleur ne prive pas la sous-location de sa régularité lorsque la clause du bail principal qui prévoit cette notification est purement informative et n’assortit cette formalité d’aucun délai ni d’aucune sanction. En l’espèce, la cour d’appel de Paris avait constaté que la clause litigieuse prévoyait une simple information du bailleur, sans assortir l’obligation de notification d’une sanction contractuelle. La Cour de cassation approuve cette analyse et juge que « peu important que cette formalité ait été faite postérieurement à la délivrance du congé, la sous-location était régulière et opposable à la bailleresse » [[Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 21-22.209, https://www.courdecassation.fr/decision/63c79f65da31367c908eb978]]. Cet arrêt illustre le principe selon lequel le formalisme contractuel s’interprète à l’aune de la commune intention des parties et de l’économie générale de la clause.
II. Le régime de la sous-location commerciale : entre sanctions de l’irrégularité et protection du sous-locataire
A. Les sanctions de la sous-location irrégulière et l’incompatibilité avec la cession du droit au bail
La seconde frontière jurisprudentielle, non moins décisive, concerne l’articulation entre la sous-location et la cession du droit au bail. La troisième chambre civile a rendu le 27 mars 2025 un arrêt d’une importance pratique considérable en affirmant qu’un locataire ne peut, sur les mêmes locaux, être à la fois cédant de son droit au bail et sous-locataire de son cessionnaire. La Cour énonce en effet qu’un locataire « ne peut, sur des mêmes locaux, conclure un contrat de cession de son droit au bail et un contrat de sous-location, les engagements résultant de chacun de ces contrats étant incompatibles entre eux, rendant ainsi l’un de ces contrats nécessairement sans cause » [[Cass. 3e civ., 27 mars 2025, n° 23-17.963, https://www.courdecassation.fr/decision/67e4f3be482b9311fa9a3df0 : « un locataire ne peut, sur des mêmes locaux, conclure un contrat de cession de son droit au bail et un contrat de sous-location, les engagements résultant de chacun de ces contrats étant incompatibles entre eux, rendant ainsi l’un de ces contrats nécessairement sans cause »]].
En l’espèce, une société locataire avait, le même jour, cédé son droit au bail à un tiers pour un prix de 50 000 euros tout en continuant à percevoir de ce même tiers des loyers mensuels de 1 700 euros, supérieurs au loyer principal de 1 380 euros qu’elle-même acquittait auprès du bailleur. La cour d’appel de Reims avait cru pouvoir valider cette construction en retenant que « la cession du droit au bail et la sous-location » étaient valables. La Cour de cassation censure cette analyse au visa des articles 1131, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, 1582, 1709 et 1717 du Code civil. La motivation de l’arrêt est limpide : la cession du droit au bail opère un transfert de la qualité de preneur, tandis que la sous-location laisse subsister le lien contractuel entre le bailleur et le locataire principal. Ces deux opérations sont juridiquement incompatibles, car elles reposent sur des engagements contradictoires qui s’excluent mutuellement.
Dès lors, la coexistence d’une cession et d’une sous-location portant sur les mêmes locaux conduit nécessairement à ce que l’un des deux contrats soit dépourvu de cause, au sens de l’article 1131 ancien du Code civil, applicable à la cause. Cette solution, qui s’inscrit dans la droite ligne de la théorie générale des obligations, emporte des conséquences pratiques majeures pour la rédaction des actes et le conseil aux parties : le praticien ne saurait cumuler ces deux mécanismes sans exposer l’un d’eux à une annulation pour absence de cause.
Par ailleurs, la sous-location irrégulière, c’est-à-dire pratiquée sans l’autorisation du bailleur ou sans que celui-ci ait été appelé à concourir à l’acte, expose le preneur à des sanctions d’une particulière sévérité. La jurisprudence constante de la troisième chambre civile considère que la sous-location irrégulière est inopposable au bailleur et peut constituer un motif grave et légitime de résiliation du bail principal, comme le rappelle l’arrêt du 18 janvier 2023 précité [[Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 21-22.209, https://www.courdecassation.fr/decision/63c79f65da31367c908eb978 : la sous-location irrégulière « est inopposable au bailleur » et « peut en outre constituer un motif grave et légitime de résiliation du bail »]]. La gravité de cette sanction s’explique par la nature d’ordre public du statut des baux commerciaux, dont la sous-location constitue l’une des pièces essentielles. Le législateur a en effet conçu le régime de la sous-location comme un dispositif protecteur du bailleur, destiné à préserver l’équilibre économique du bail principal et à garantir la maîtrise, par le propriétaire, de l’occupation de son bien.
En conséquence, le bailleur qui découvre une sous-location irrégulière dispose de plusieurs voies d’action cumulatives. Il peut d’abord agir en résiliation du bail principal sur le fondement de l’inexécution par le preneur de ses obligations contractuelles, la sous-location irrégulière constituant un manquement suffisamment grave pour justifier la résolution du contrat. Il peut ensuite solliciter le réajustement du loyer principal à hauteur du loyer de la sous-location, conformément au mécanisme prévu par l’article L145-31, alinéa 3, qui permet au propriétaire d’exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale. Enfin, le bailleur peut agir en expulsion du sous-locataire, celui-ci ne disposant d’aucun titre opposable au propriétaire dès lors que la sous-location ne lui est pas opposable.
En matière procédurale, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser, par un arrêt du 6 juillet 2023, que le tribunal judiciaire, saisi à titre accessoire d’une demande en fixation du prix du bail en raison de sous-locations irrégulières, statue selon la procédure contentieuse de droit commun et non selon la procédure spéciale sur mémoire applicable devant le juge des loyers commerciaux. La Cour énonce que « la procédure applicable devant le tribunal judiciaire saisi à titre accessoire d’une demande en fixation du prix du bail étant la procédure en matière contentieuse applicable devant cette juridiction et non la procédure spéciale sur mémoire en vigueur devant le seul juge des loyers commerciaux » [[Cass. 3e civ., 6 juill. 2023, n° 22-16.465, https://www.courdecassation.fr/decision/64a65e9ebbd03a05db964ffb]]. Cette précision procédurale, qui repose sur l’article R145-23 du Code de commerce, est d’une importance pratique considérable pour le contentieux de la sous-location : elle permet au bailleur de cumuler, devant le tribunal judiciaire, une demande de résiliation du bail pour sous-location irrégulière et une demande accessoire de réajustement du loyer, sans avoir à saisir préalablement le juge des loyers commerciaux.
B. La protection du sous-locataire et le droit au renouvellement du sous-bail
Si la sous-location régulièrement autorisée est soumise à un régime strict, elle n’en confère pas moins au sous-locataire des droits protégés par le statut. L’article L145-32 du Code de commerce dispose que « le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire » et que « le bailleur est appelé à concourir à l’acte, comme il est prévu à l’article L. 145-31 » [[Article L145-32 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221926]]. Le texte ajoute une condition importante : « à l’expiration du bail principal, le propriétaire n’est tenu au renouvellement que s’il a, expressément ou tacitement, autorisé ou agréé la sous-location ».
Cette disposition établit un lien de dépendance entre le sort du sous-bail et celui du bail principal. Le sous-locataire ne peut prétendre à des droits plus étendus que ceux que le locataire principal tient lui-même du bailleur. En d’autres termes, le sous-bail s’éteint avec le bail principal, sauf à ce que le bailleur ait expressément ou tacitement agréé la sous-location, auquel cas il est tenu au renouvellement à l’égard du sous-locataire comme à l’égard du locataire principal. Cette construction juridique, qui fait du sous-bail un contrat accessoire au bail principal, emporte des conséquences pratiques significatives : le sous-locataire ne saurait invoquer un droit propre au renouvellement à l’encontre du bailleur sans que ce dernier ait préalablement agréé la sous-location.
Cette articulation entre le sort du sous-bail et celui du bail principal présente une analogie structurelle avec le régime de la cession du fonds de commerce, dans lequel la transmission du droit au bail est elle-même subordonnée au respect de conditions de forme et de fond destinées à protéger le bailleur. Dans les deux cas, le législateur a entendu préserver l’équilibre contractuel en subordonnant la circulation des droits à l’agrément du propriétaire, tout en ménageant des garanties au profit du cessionnaire ou du sous-locataire lorsque le bailleur a donné son accord.
Par ailleurs, la troisième chambre civile a eu l’occasion de préciser, dans l’arrêt du 18 janvier 2023, que les modalités de calcul de l’indemnité d’éviction peuvent conventionnellement prendre en considération la situation du sous-locataire. En l’espèce, le bail stipulait que « l’indemnité d’éviction due au preneur serait, le cas échéant, calculée en fonction des caractéristiques d’exploitation du sous-locataire et devrait être d’un montant suffisant pour lui permettre d’indemniser le sous-locataire du préjudice subi par ce dernier en raison du non renouvellement du bail ». La Cour de cassation a jugé cette clause licite, dès lors qu’elle « n’avait pas pour objet de priver la locataire évincée de l’indemnisation de son préjudice et elle ne venait pas davantage le limiter puisqu’il ne s’agissait pas d’une indemnisation forfaitaire » [[Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 21-22.209, https://www.courdecassation.fr/decision/63c79f65da31367c908eb978]].
Cette solution illustre la souplesse que le statut des baux commerciaux autorise dans l’aménagement conventionnel des relations entre les parties, pour autant que les stipulations contractuelles ne portent pas atteinte aux dispositions d’ordre public du statut. En conséquence, les parties à un bail commercial disposent d’une liberté contractuelle réelle dans l’organisation de la sous-location, liberté qui trouve sa limite dans le respect des formalités substantielles prévues par les articles L145-31 et L145-32 du Code de commerce et dans le contrôle juridictionnel de la qualification des conventions qu’elles concluent.
À cet égard, l’état de la jurisprudence récente invite à une vigilance particulière dans la qualification des contrats de mise à disposition de locaux assortis de prestations de services. L’arrêt du 27 juin 2024 a posé un critère économique fondé sur l’indissociabilité du prix global entre la mise à disposition des locaux et les prestations de services. Ce critère invite le praticien à structurer avec soin la tarification des conventions de coworking ou de mise à disposition d’espaces partagés, en veillant à ce que la redevance ne puisse être analysée comme la simple contrepartie d’une occupation privative, mais comme la rémunération globale d’un ensemble indissociable de prestations.
De même, l’arrêt du 27 mars 2025 sur l’incompatibilité entre cession du droit au bail et sous-location rappelle que la qualification juridique des opérations ne saurait être éludée par le seul jeu des stipulations contractuelles. La Cour de cassation impose une cohérence substantielle entre la nature juridique de l’opération réalisée et le régime qui lui est applicable, en sanctionnant les constructions qui méconnaissent les catégories juridiques fondamentales du droit des obligations.
Conclusion
La construction prétorienne de la troisième chambre civile de la Cour de cassation dessine, au cours des années 2023 à 2025, un double mouvement de précision et de rigueur dans le régime de la sous-location commerciale. D’une part, la Cour affine les critères de la qualification de sous-location en excluant de cette catégorie les conventions de mise à disposition de locaux assorties de prestations de services indissociables, tout en maintenant une exigence de cohérence entre la nature juridique de l’opération et le régime applicable. D’autre part, elle rappelle avec fermeté les sanctions de la sous-location irrégulière, qu’il s’agisse de l’inopposabilité au bailleur, de la possibilité de résiliation du bail principal ou de l’annulation pour absence de cause en cas de cumul incompatible avec une cession du droit au bail. Ces solutions, qui concilient la protection de l’ordre public statutaire avec la reconnaissance des réalités économiques contemporaines, constituent un guide précieux pour la pratique notariale, la rédaction des actes et le contentieux des baux commerciaux.
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