Votre bail commercial prévoit que le loyer augmentera chaque année de 1,5 %, automatiquement, sans plafond et sans terme. Pendant des années, cette clause a paru intouchable : elle ne suivait aucun indice, elle était présentée comme une simple modalité du loyer initial, et plusieurs cours d’appel l’ont validée. Depuis le 3 septembre 2026, la donne a changé. Par un arrêt de cassation appelé à faire date (Cass. 3e civ., 3 sept. 2026, n° 25-14.904), la troisième chambre civile de la Cour de cassation a jugé qu’une telle clause organise en réalité une révision du loyer à la seule hausse, contraire aux règles d’ordre public du statut des baux commerciaux, et qu’elle doit être réputée non écrite. Pour le preneur, l’enjeu est double : faire tomber la clause, puis récupérer le trop-perçu. Et sur ce second terrain, un autre arrêt récent donne la méthode : la restitution se calcule sur la base du loyer qui aurait été dû sans la clause illicite, dans la limite des cinq ans précédant la demande (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643). Cet article explique comment contester pas à pas, combien récupérer et comment sécuriser la suite du bail avec la clause tunnel validée par la loi du 26 mai 2026.
I. Faire juger la clause de hausse automatique du loyer réputée non écrite
A. Clause d’augmentation forfaitaire sans plafond ni terme : ce que le revirement du 3 septembre 2026 change pour votre bail
Le statut des baux commerciaux repose sur un partage clair des rôles. La fixation du loyer initial appartient à la liberté contractuelle : les parties conviennent librement du prix au jour de la signature, avec un loyer fixe, un loyer variable assis sur le chiffre d’affaires ou un loyer progressif par paliers. L’évolution du loyer en cours de bail, en revanche, obéit à des règles impératives. L’article L. 145-33 du code de commerce pose que le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative, et l’article L. 145-37 du même code dispose : « Les loyers des baux d’immeubles ou de locaux régis par les dispositions du présent chapitre, renouvelés ou non, peuvent être révisés à la demande de l’une ou de l’autre des parties sous les réserves prévues aux articles L. 145-38 et L. 145-39 et dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. » Toute clause qui fait échec à ce dispositif est sanctionnée par l’article L. 145-15 du code de commerce, qui répute non écrites les stipulations ayant pour effet de contourner, entre autres, les articles L. 145-37 à L. 145-41, sanction que la troisième chambre civile applique dans son arrêt du 3 septembre 2026 (n° 25-14.904).
Dans cette architecture, le bail à loyer progressif par paliers reste parfaitement licite, à condition d’être un vrai palier. La Cour de cassation l’a rappelé dans l’arrêt du 3 septembre 2026 lui-même : « Constitue un mode de détermination du loyer originaire la conclusion d’un bail commercial à loyer progressif par paliers dans lequel les parties prévoient, dès la signature du bail, des niveaux de loyer applicables à des dates fixées jusqu’à un plafond déterminé par avance et ce mode de fixation de loyer ne fait pas obstacle au jeu de la révision légale (3e Civ., 14 mai 1980, pourvoi n° 79-10.511, Bull. III, n° 98). » Le critère qui sauve le palier, c’est donc le plafond fixé par avance, avec des niveaux et des dates connus dès la signature. Pour une analyse détaillée de ce montage et de ses effets au renouvellement, le lecteur consultera utilement le bail à paliers dans le bail commercial : licéité de la clause d’augmentation forfaitaire, distinction d’avec la clause d’indexation et sort des paliers au renouvellement, à la lumière du revirement du 3 septembre 2026 (n° 25-14.904).
L’affaire jugée le 3 septembre 2026 ne ressemblait pas à un palier. Des bailleurs avaient donné à bail commercial à une société locataire une chambre située dans un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes, avec une clause stipulant « que le loyer sera, au terme de la deuxième année entière suivant la prise de date d’effet du bail, révisé annuellement au 1er janvier suivant, avec une garantie d’un taux d’augmentation net de 1,5 % par an. » Aucun plafond, aucun terme : la hausse jouait chaque année, indéfiniment, alors même qu’un bail commercial ne prend pas automatiquement fin à son terme conventionnel et peut se prolonger par tacite reconduction ou renouvellement. La cour d’appel de Lyon avait validé la clause en retenant que l’augmentation ne dépendait d’aucun indice et qu’il s’agissait d’une clause d’augmentation forfaitaire licite, relevant de la détermination du prix initial. La Cour de cassation censure cette analyse et pose le critère qui fera désormais jurisprudence : « A la différence d’un loyer progressif par paliers, ladite clause, en ce qu’elle stipule accessoirement que le loyer augmentera périodiquement, automatiquement et forfaitairement, et ce sans prévoir de limite de plafond ou de durée alors même qu’un bail commercial ne prend pas automatiquement fin à son terme conventionnel, ne détermine pas le prix initial du bail mais organise sa révision automatique à la seule hausse, pouvant excéder la variation des indices. » La conclusion suit : « Une telle clause a ainsi pour effet de faire échec aux règles d’ordre public de la révision du loyer, et doit être réputée non écrite. » (Cass. 3e civ., 3 sept. 2026, n° 25-14.904)
Concrètement, si votre bail contient une formule du type le loyer sera majoré chaque année de X % sans plafond ni date de fin, vous tenez depuis cet arrêt un moyen de contestation solide : la clause ne fixe pas le prix, elle révise le loyer à la seule hausse, ce que le statut interdit. À l’inverse, une clause qui prévoit des paliers chiffrés jusqu’à un montant maximal, à des dates fixées dès l’origine, reste défendable comme prix initial. Le premier réflexe du preneur consiste donc à relire la clause au mot près et à vérifier trois points : la hausse est-elle automatique, sans condition ni aléa ; vise-t-elle uniquement la hausse, sans hypothèse de baisse ; comporte-t-elle un plafond de montant ou de durée. Quand les trois réponses sont réunies dans le sens de l’automaticité perpétuelle à la hausse, l’arrêt du 3 septembre 2026 s’applique directement. Quand la clause comporte un plafond et un terme, la discussion reste ouverte et l’argument du bailleur garde du poids : ne lancez pas un contentieux sans avoir fait trancher ce point par une lecture précise du bail et de ses avenants.
Du côté du bailleur, l’enseignement est symétrique et pressant. Les grilles standardisées de certains bailleurs institutionnels, qui imposent une majoration annuelle forfaitaire reconduite tacitement, ne résisteront plus à l’examen judiciaire dès lors qu’elles ignorent plafond et terme. Chaque mois qui passe aggrave l’exposition à la restitution, dans la limite des cinq ans précédant la demande du preneur. La parade ne passe pas par une défense de la clause sur son principe, désormais condamnée, mais par un avenant qui la remplace par un mécanisme conforme, décrit dans la seconde partie de cet article. Attendre que le preneur assigne, notamment à l’occasion d’un litige sur le renouvellement ou les charges, c’est laisser le compteur du trop-perçu tourner.
B. Clause d’indexation à la seule hausse : le précédent qui prépare toutes les contestations de loyer indexé
Le revirement du 3 septembre 2026 ne sort pas de nulle part : il prolonge une ligne jurisprudentielle ancienne et sévère contre les indexations qui ne jouent qu’en faveur du bailleur. Le mécanisme de l’échelle mobile n’est admis que s’il peut varier dans les deux sens. Dès lors qu’une clause d’indexation du loyer ne joue qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence, elle fait échec aux dispositions d’ordre public et la stipulation prohibée doit être réputée non écrite. La Cour l’a jugé le 12 janvier 2022 (pourvoi n° 21-11.169), et l’arrêt du 3 septembre 2026 reprend expressément cette solution : « qu’une clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-39 du code de commerce et que la stipulation prohibée doit être réputée non écrite (3e Civ., 12 janvier 2022, pourvoi n° 21-11.169, publié). » (Cass. 3e civ., 3 sept. 2026, n° 25-14.904, motif 12)
Ce précédent intéresse tous les preneurs dont le bail comporte une indexation, même sans clause forfaitaire. Relisez la formule d’indexation : si elle prévoit que la variation de l’indice n’est répercutée que lorsqu’elle est positive, ou si elle combine un plancher à zéro et l’absence de plafond, elle tombe sous le coup de la censure. Les montages dits « à cliquet », qui interdisent toute baisse du loyer indexé, et les clauses qui plafonnent la baisse tout en laissant la hausse libre, sont visés au même titre. Seule la stipulation prohibée est réputée non écrite, le reste du bail survit : le preneur ne peut pas faire annuler le bail lui-même, mais il peut neutraliser le mécanisme de hausse et réclamer la restitution correspondante. C’est un contentieux ciblé, qui ne met pas en cause la poursuite de l’exploitation des locaux, et cet argument compte dans la négociation : le bailleur attaqué sur la clause n’a pas à craindre pour son bail, seulement pour son niveau de loyer.
Le fondement textuel de cette censure mérite d’être lu directement. L’article L. 145-39 du code de commerce dispose : « si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. » La lettre du texte envisage donc la variation dans les deux sens, augmenté ou diminué, et c’est cette symétrie que la jurisprudence impose aux clauses. L’article L. 145-38 du code de commerce, qui organise la révision triennale légale, complète le dispositif en encadrant les demandes de révision dans le temps et en plafonnant en principe la variation annuelle. Enfin, l’article L. 112-1 du code monétaire et financier prohibe l’indexation automatique des prix dans son principe, sous réserve des exceptions prévues par la loi : toute clause d’indexation d’un bail commercial doit donc respecter à la fois ce texte et le statut des baux commerciaux.
En pratique, l’audit d’un bail commercial parisien ou francilien suit désormais une grille simple. Premièrement, identifier chaque mécanisme d’évolution du loyer : révision conventionnelle, indexation sur un indice, majoration forfaitaire, paliers. Deuxièmement, tester chacun contre la symétrie : le mécanisme peut-il faire baisser le loyer autant qu’il peut le faire monter. Troisièmement, tester contre le plafond et la durée : le mécanisme est-il borné dans son montant et dans le temps. Quatrièmement, vérifier l’indice et sa période : l’indice est-il en relation avec l’objet du contrat, et la période de variation retenue n’excède-t-elle pas la durée entre deux révisions. Tout mécanisme qui échoue au deuxième ou au troisième test est contestable ; celui qui échoue aux deux l’est fortement. Cet audit conditionne la suite : c’est lui qui détermine si le preneur demande au juge de réputer non écrite une clause forfaitaire, une indexation asymétrique, ou les deux, et c’est lui qui chiffre l’enjeu de la restitution.
II. Récupérer le trop-perçu et sécuriser la suite du bail commercial
A. Quel montant récupérer et dans quel délai : le calcul au loyer non indexé sur les cinq ans précédant la demande
Une fois la clause jugée réputée non écrite, deux questions se posent : jusqu’à quand agir, et sur quelle base chiffrer. Sur la première, la réponse de la Cour de cassation est remarquablement favorable au preneur : l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription. L’arrêt du 23 janvier 2025 le rappelle en ces termes : « Il est jugé que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription (3e Civ., 19 novembre 2020, pourvoi n° 19-20.405, publié ; 3e Civ., 16 novembre 2023, pourvoi n° 22-14.091, publié). » Autrement dit, même si la clause figure dans le bail depuis dix ou quinze ans, le preneur peut toujours en demander l’anéantissement judiciaire. Le temps qui passe n’éteint pas le moyen, il borne seulement la restitution : « Le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice. » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643)
Ce délai de cinq ans est celui de l’article 2224 du code civil : « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. » Chaque échéance de loyer majoré fait courir son propre délai, de sorte que le preneur récupère les majorations versées au cours des cinq années précédant son assignation, et perd celles des années antérieures. Le point de départ se calcule à rebours depuis la demande en justice, pas depuis la mise en demeure : une mise en demeure précoce ne suffit pas à figer le délai, seule l’assignation compte. D’où une règle d’action simple : dès que l’audit révèle une clause contestable, le preneur a intérêt à assigner vite, car chaque trimestre d’attente fait basculer un trimestre de trop-perçu dans la prescription. Symétriquement, le bailleur qui reçoit une mise en demeure contestant la clause sait que le compteur continue de tourner jusqu’à l’assignation : négocier un avenant conforme sans délai, c’est stopper l’hémorragie.
Sur la base de calcul, l’arrêt du 23 janvier 2025 tranche un débat qui divisait les cours d’appel et donne au preneur la méthode la plus favorable. Certaines cours calculaient la restitution par différence avec le dernier loyer indexé, ce qui revenait à faire produire des effets à une clause pourtant censée n’avoir jamais existé. La Cour de cassation censure cette méthode : « Dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation. » Concrètement, il faut reconstituer, année par année, le loyer qui aurait été payé sans la clause illicite, puis soustraire ce loyer théorique du loyer effectivement versé. Si le bail comportait parallèlement une indexation licite ou une révision légale, le loyer de référence intègre ces mécanismes valables ; si la clause illicite était le seul moteur de hausse, la référence est le loyer initial, éventuellement révisé selon les règles légales.
Un exemple chiffré rend la méthode tangible. Prenez un local parisien loué 5 000 euros par mois, soit 60 000 euros par an, avec une clause de majoration forfaitaire de 1,5 % par an appliquée cinq années de suite. Loyers annuels versés : 60 000 euros la première année, 60 900 la deuxième, 61 813,50 la troisième, 62 740,70 la quatrième, 63 682,10 la cinquième, soit un total de 309 136,30 euros. Sans la clause, le preneur aurait versé 300 000 euros. Le trop-perçu restituable atteint donc environ 9 136 euros, avant intérêts. Avec un loyer parisien de 8 000 euros mensuels, le même calcul dépasse 14 600 euros, et l’addition grimpe encore quand la clause se combine avec une indexation ou quand le bail est ancien, car la majoration se capitalise d’année en année. À ces sommes s’ajoutent les intérêts moratoires à compter de la demande, et le coût de l’expertise comptable éventuellement nécessaire pour reconstituer les loyers théoriques lorsque l’historique des appels est confus.
La procédure, elle, obéit à quelques règles de prudence. Le preneur assigne devant le tribunal judiciaire du lieu de situation de l’immeuble, en demandant à titre principal que la clause soit jugée réputée non écrite et à titre subsidiaire la restitution chiffrée selon la méthode de l’arrêt du 23 janvier 2025, avec un décompte année par année versé aux débats. Il joint le bail et ses avenants, l’historique complet des loyers appelés et versés, et le calcul du loyer théorique sans la clause. Surtout, il continue de payer le loyer appelé pendant l’instance, fût-ce sous toutes réserves : cesser de payer exposerait à la mise en jeu de la clause résolutoire et à un contentieux d’expulsion qui écraserait le contentieux de la clause. À Paris et en Île-de-France, où les loyers commerciaux atteignent des niveaux qui rendent chaque point de majoration coûteux, les juridictions traitent régulièrement de ces contestations : le tribunal judiciaire de Paris en première instance et la cour d’appel de Paris, qui connaît un contentieux nourri des baux commerciaux, appliquent ces solutions sans état d’âme. Le preneur francilien n’assigne donc pas dans l’inconnu : il invoque des arrêts publiés, une méthode de calcul validée et des textes d’ordre public.
B. Quel avenant signer après le contentieux : la clause tunnel symétrique validée par la loi du 26 mai 2026
Faire tomber la clause illicite ne suffit pas : il faut lui substituer un mécanisme d’évolution du loyer qui tienne la route, sous peine de retomber dans un contentieux du renouvellement ou de la révision. C’est ici qu’intervient la nouveauté législative de l’année : la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a consacré la validité des clauses dites « tunnels », qui encadrent la variation annuelle du loyer indexé par un plafond et un plancher jouant dans les mêmes proportions à la hausse comme à la baisse. Le nouvel article L. 145-38-1 du code de commerce, entré en vigueur le 28 mai 2026, dispose : « est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du présent code. »
Trois conditions se déduisent de ce texte, et chacune répond directement aux censures jurisprudentielles. Premièrement, la symétrie : le plafond et le plancher doivent jouer dans les mêmes proportions, par exemple trois points à la hausse et trois points à la baisse, ou un couloir de plus ou moins 2 % autour de la variation de l’indice. Une clause qui plafonnerait la baisse sans plafonner la hausse retomberait dans la censure de l’indexation à la seule hausse. Deuxièmement, l’indice : le texte vise l’indice des loyers commerciaux, l’ILC, sans mentionner l’indice des loyers des activités tertiaires, l’ILAT, souvent préféré pour les bureaux, ni d’autres indices. La prudence commande donc, pour les locaux commerciaux stricto sensu, d’adosser le tunnel à l’ILC ; pour les bureaux relevant du même statut, les parties peuvent toujours stipuler une indexation symétrique classique sur l’ILAT, mais elles ne bénéficient pas de la validation expresse du tunnel et doivent redoubler de soin dans la rédaction. Troisièmement, le champ : le tunnel encadre la variation annuelle prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39, c’est-à-dire qu’il lisse les pics et les creux de l’indice sans se substituer au régime légal de révision.
Pour le bailleur, l’avenant type post-revirement comporte donc quatre stipulations. Il constate d’abord que les parties substituent au mécanisme antérieur, reconnu non écrit, une indexation annuelle sur l’ILC avec effet à une date anniversaire précise. Il définit ensuite le tunnel, par exemple une répercussion de la variation de l’ILC dans la limite de trois points à la hausse comme à la baisse, avec report ou écrêtement du surplus selon des modalités écrites noir sur blanc. Il rappelle que la révision légale triennale et la révision de l’article L. 145-39 en cas de variation de plus du quart restent applicables, le tunnel ne faisant que lisser l’indexation contractuelle. Il règle enfin le sort du passé, par une transaction sur le trop-perçu : quittance partielle ou totale contre abandon réciproque des demandes, avec un échéancier si le montant est significatif. Cet avenant purge le contentieux né et sécurise l’avenir, à condition d’être signé avant que le preneur n’assigne, car après l’assignation le rapport de force s’inverse et le prix de la transaction augmente.
Pour le preneur, la négociation de l’avenant obéit à une chronologie stricte. Tant que la clause illicite n’a pas été jugée non écrite, le preneur peut monnayer l’avenant : accepter le tunnel pour l’avenir contre une restitution négociée du passé, avec à la clé une quittance qui évite des années de procédure. Mais il ne signe aucun avenant qui comporterait une renonciation générale à toute contestation des loyers passés sans contrepartie chiffrée, ni aucune clause qui réintroduirait sous un autre nom une hausse garantie, par exemple un « rattrapage » automatique ou une « remise en niveau » annuelle. Chaque formule de l’avenant doit passer le test de la symétrie : si le mécanisme proposé ne peut jamais faire baisser le loyer, il reste exposé à la censure, tunnel ou pas. Et si le bailleur refuse tout avenant, le preneur conserve l’intégralité de ses armes contentieuses : l’action en réputé non écrit ne se prescrit pas, la restitution court sur cinq ans, et le calcul se fait au loyer sans clause. Le temps, dans ce dossier, travaille pour celui qui assigne le premier.
Conclusion
Le revirement du 3 septembre 2026 a fait basculer les clauses de hausse automatique du bail commercial du côté des stipulations prohibées : sans plafond ni terme, la majoration forfaitaire annuelle n’est plus un prix librement convenu mais une révision à la seule hausse, réputée non écrite pour atteinte aux règles d’ordre public du statut. L’action pour le faire juger ne se prescrit pas, la restitution des majorations indûment versées se réclame sur les cinq ans précédant la demande et se chiffre au regard du loyer qui aurait été dû sans la clause, selon la méthode validée le 23 janvier 2025. Pour l’avenir, la clause tunnel symétrique adossée à l’ILC, validée par la loi du 26 mai 2026, donne aux parties un outil conforme qui lisse les variations sans fausser le jeu de la révision légale. Preneurs : auditez la clause, assignez vite pour figer le délai de cinq ans et négociez l’avenant en position de force. Bailleurs : remplacez sans attendre les hausses garanties sans plafond par un tunnel symétrique, avant que le compteur de la restitution ne s’alourdisse. Dans les deux cas, la règle est la même : en matière de loyer commercial, seule la hausse qui accepte la baisse survit au juge.