Vous venez de recevoir le courrier que redoute tout fondateur : vos associés lèvent la promesse de rachat stipulée au pacte et vous classent en « bad leaver ». Vos titres, patiemment construits depuis la création de la société, partent pour une fraction de leur valeur : dans une affaire jugée à Paris, le prix passait de 130 000 euros pour un « good leaver » à 26 000 euros pour un « bad leaver », soit une décote de quatre cinquièmes. Dans une autre, un fondateur salarié a vu ses 765 actions reprises à leur valeur nominale d’un euro, alors qu’une augmentation de capital réservée, quelques mois plus tôt, les valorisait avec une prime d’émission de 135,18 euros par action. L’enjeu de ces clauses n’est donc pas théorique : il s’agit de savoir si vous quitterez la société que vous avez créée avec la valeur réelle de vos titres ou avec une somme symbolique. La bonne nouvelle, c’est que le juge parisien contrôle ces clauses de près. La cour d’appel de Paris a déjà réputé une clause de bad leaver non écrite et ordonné la restitution des actions à leur détenteur, tandis qu’elle a, dans un autre dossier, requalifié un départ en « good leaver » et imposé le paiement du prix plein. Ce dossier pratique vous explique comment contester la qualification retenue contre vous, comment faire tomber une clause illicite et comment obtenir le juste prix de vos titres, y compris par l’expert de l’article 1843-4 du code civil, avec les réflexes propres à Paris et à l’Île-de-France.
I. Contester la sortie en bad leaver : qualification de la faute et validité de la clause
Une clause de leaver organise par avance le sort des titres d’un associé qui quitte ses fonctions ou la société : promesse de vente au profit des autres associés ou de la société, prix fixé selon la raison du départ, avec une décote parfois massive en cas de « bad leaver ». Tout se joue donc sur deux tableaux : la qualification de votre départ, que vous pouvez renverser, et la validité même de la clause, que le juge peut anéantir. Ces deux combats se mènent en même temps, dès la notification de la levée de la promesse.
A. Bad leaver ou good leaver : faire échec à la qualification retenue contre vous
La mécanique est presque toujours la même. Le pacte ou l’acte de cession définit une liste d’événements qui déclenchent la qualification de « bad leaver » : démission dans un délai donné après l’entrée au capital, révocation ou licenciement pour faute, violation des statuts, violation du pacte, violation des règles légales ou réglementaires. Si aucun de ces cas n’est caractérisé, le partant est « good leaver » et ses titres sont rachetés au prix plein. Dans l’affaire jugée par la cour d’appel de Paris le 25 avril 2024 (n° 23/03132, lire l’arrêt), l’écart était brutal : « Si le Vendeur quitte la Société pour toute raison autre que celles permettant la qualification de « Bad Leaver », tels que ces termes sont définis à l’article 3.4.2. ci-après, alors le Vendeur sera considéré comme Good Leaver et les Acquéreurs pourront acheter le solde de ses actions qu’il détient dans la Société (le « Solde des Actions ») au prix de cent trente-mille euros (130.000 €) pour la totalité du Solde des Actions », tandis que « dans le cas où il est considéré comme « Bad Leaver », le prix est ramené à 26 000 € » (lire l’arrêt). Le vendeur avait été licencié le 14 mars 2020, un licenciement qu’il contestait devant le conseil de prud’hommes, et les acquéreurs avaient levé la promesse au prix décoté le 12 octobre 2020. Le tribunal de commerce de Paris, le 6 janvier 2023, leur a imposé le prix de 130 000 euros, et la cour d’appel a confirmé : c’est le prix du « good leaver » qui était dû.
L’argument qui a tout emporté mérite votre attention, car il se rencontre dans la plupart des startups parisiennes : la confusion entre la faute du salarié et la faute de l’associé. Les acquéreurs reprochaient au vendeur, directeur des opérations, du personnel et des prestataires, la signature d’un avenant avec un fournisseur. La cour a tranché net : « les conclusions des appelants ne caractérisent pas en quoi la signature de l’avenant par Monsieur [B] constitue un acte relevant de sa qualité d’associé -et donc de la violation des engagements pris à ce titre tant dans les statuts que dans le pacte d’actionnaire- et non un acte relevant de l’exécution de son contrat de travail -et donc de la violation de ses obligations de salarié, alors que la négociation d’une évolution du contrat passé avec le fournisseur d’une solution technique fait partie des fonctions de directeur chargé des prestataires » (lire l’arrêt). Autrement dit, un manquement reproché au titre du contrat de travail ne suffit pas à déclencher une clause qui sanctionne la violation des engagements d’associé. Si vous cumulez, comme tant de fondateurs, un contrat de travail ou un mandat social et la qualité d’associé, exigez que chaque grief soit rattaché précisément à l’une ou l’autre casquette : tout grief « salarié » invoqué pour vous coller l’étiquette de « bad leaver » est contestable.
Le deuxième levier tient au licenciement lui-même. Lorsque la qualification de « bad leaver » repose sur un licenciement pour faute, et que ce licenciement est contesté devant le conseil de prud’hommes, la procédure prud’homale devient l’avant-poste du contentieux sur les titres : un licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse prive la qualification de son socle. Saisissez donc les prud’hommes dans les délais et articulez les deux procédures, au lieu de laisser le contentieux du pacte se jouer sur la seule version de l’employeur. Rassemblez dès la première semaine les pièces qui feront la différence : le pacte complet et ses avenants, l’acte de cession initial, la notification de levée de la promesse, le contrat de travail et la fiche de poste, la lettre de licenciement et le dossier prud’homal, les statuts, les échanges écrits sur les griefs invoqués. Enfin, surveillez le calendrier : « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer », dispose l’article 2224 du code civil. Cinq ans, c’est le délai de droit commun pour agir en nullité ou en paiement du prix ; mais en pratique, chaque mois qui passe sans contestation écrite conforte la position adverse et complique la restitution des titres déjà revendus à un tiers.
B. Faire réputer la clause non écrite : la sanction pécuniaire interdite et ses limites
Renverser la qualification ne suffit pas toujours : vos adversaires soutiendront que la clause, librement signée, s’applique quoi qu’il arrive. C’est ici qu’intervient l’arme la plus puissante du fondateur salarié, forgée par la cour d’appel de Paris le 12 mai 2022 (n° 20/05597, lire l’arrêt) dans l’affaire dite Cosmo Connected. Un inventeur avait créé une société d’objet connecté pour casque de moto, puis accueilli un investisseur majoritaire à 51 % : le même jour, il démissionnait de la présidence, devenait directeur commercial salarié pour 2 000 euros bruts mensuels et signait un pacte comportant une clause de « bad leaver ». Celle-ci prévoyait que la perte de sa qualité de salarié, notamment en cas de licenciement pour faute grave ou lourde avant le troisième anniversaire du pacte, déclenchait des promesses d’achat et de vente de ses titres à la valeur nominale, avec décote. Licencié pour faute grave moins d’un an plus tard, il s’est vu notifier la levée de la promesse sur les 765 actions qu’il détenait, pour 765 euros payables sous trente jours. La cour a anéanti le montage : « Déclare non écrite, la clause dite de bad leaver stipulée à l’article 9.1. du pacte d’associés du 1° avril 2016 », et « Prononce la nullité des promesses d’achat et de vente intervenues en exécution des dispositions de l’article 9 de ce pacte, » avec restitution des 765 actions et mise à jour du registre des mouvements de titres (lire l’arrêt).
Le raisonnement tient en trois temps et vous devez le connaître par cœur. D’abord, le visa : « Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération », énonce l’article L. 1331-1 du code du travail, et « Les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites. Toute disposition ou stipulation contraire est réputée non écrite », ajoute l’article L. 1331-2 du code du travail. Ensuite, l’application au pacte : « Cette mise en ‘uvre de la promesse de vente des actions à la valeur nominale, c’est à dire pour un montant très inférieur à leur valeur, à l’égard de M. [A], salarié, s’analyse en une sanction pécuniaire, celui-ci se trouvant dépossédé, à vil prix, des actions de la société qu’il avait créée, moins d’un an après avoir été engagé en qualité de salarié et cette cession forcée n’étant prévue lors d’un licenciement qu’en cas de faute grave ou lourde, c’est à dire pour un motif disciplinaire. » (lire l’arrêt) Enfin, la conclusion : « Il s’ensuit que cette clause dite de bad leaver doit être réputée non écrite en application de l’article L.1331-2 du code du travail. » Retenez la formule du « vil prix » : c’est l’écart entre la valeur réelle et le prix imposé, adossé à un motif disciplinaire, qui transforme une clause de pacte en sanction pécuniaire prohibée.
Cette victoire a toutefois des frontières que vous devez mesurer avant de l’invoquer. Elle protège le fondateur salarié, pas l’investisseur financier qui n’a jamais travaillé dans la société : sans contrat de travail ni lien de subordination, le droit disciplinaire ne s’applique pas et la clause retrouve sa force. Elle joue à plein quand la cession forcée n’est prévue qu’en cas de faute grave ou lourde, c’est-à-dire pour un motif disciplinaire ; une clause qui s’appliquerait de la même façon à tout départ, sans considération d’une faute, s’analyse plus difficilement en sanction. Et elle ne dispense pas de prouver l’écart de valeur : faites établir, par les comptes, les levées de fonds postérieures ou une valorisation documentée, que le prix imposé est très inférieur à la valeur réelle, comme la prime d’émission de 135,18 euros par action le démontrait dans l’affaire Cosmo Connected face à un nominal d’un euro. Deux textes complètent utilement l’arsenal. D’une part, « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public », rappelle l’article 1104 du code civil : une levée de promesse exercée dans des conditions déloyales, par exemple après avoir organisé votre éviction, peut être combattue sur ce terrain. D’autre part, une décote qui fonctionne comme une somme forfaitaire punissant l’inexécution peut être regardée comme une clause pénale : « Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire », prévoit l’article 1231-5 du code civil, dont toute stipulation contraire « est réputée non écrite ». Pour un panorama des conflits de pacte au-delà du seul leaver, reportez-vous au dossier consacré à la gestion des conflits entre associés, clauses, preuves et actions.
II. Obtenir le juste prix de vos titres et sécuriser la sortie : expert, procédure et réflexes parisiens
Qu’elle soit annulée ou simplement mal appliquée, la clause de bad leaver laisse une question centrale : combien valent vos titres et qui le décide ? Le pacte renvoie souvent à une formule, à une décote ou à un expert. Or l’expertise du prix obéit à des règles impératives que vos adversaires n’ont aucun intérêt à vous rappeler, et la procédure parisienne offre des leviers rapides pour figer la situation avant qu’elle ne se dégrade.
A. Prix décoté et expert de l’article 1843-4 : désignation, mission et voies de recours
Quand le pacte prévoit l’intervention d’un tiers pour fixer le prix, ou quand les statuts organisent une cession sans prix déterminable, c’est l’article 1843-4 du code civil qui s’applique : « Dans les cas où la loi renvoie au présent article pour fixer les conditions de prix d’une cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par jugement du président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce compétent, statuant selon la procédure accélérée au fond et sans recours possible », dispose l’article 1843-4 du code civil dans son premier paragraphe. La formule « sans recours possible » n’est pas une clause de style : « la décision prise par le président du tribunal en application de ce texte est sans recours possible ; qu’il n’est dérogé à cette règle qu’en cas d’excès de pouvoir », a jugé la Cour de cassation le 15 mai 2012 (n° 11-17.866, lire l’arrêt), en précisant que « l’inobservation par le président du tribunal des conditions d’application de l’article 1843-4 du code civil ne constitue pas un excès de pouvoir ». Concrètement, si le président désigne un expert alors que les conditions du texte ne seraient pas réunies, vous ne pourrez pas faire annuler cette désignation en invoquant ce seul moyen : préparez le dossier de désignation avec autant de soin qu’un procès, car il ne se rejouera pas en appel.
La mission de l’expert, elle, est strictement encadrée, et c’est une protection autant qu’une contrainte : « L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties. », rappelle l’article 1843-4 du code civil. L’expert ne réinvente donc pas le prix : il applique la méthode du pacte. La Cour de cassation l’a confirmé le 17 janvier 2024 (n° 22-15.897, lire l’arrêt) en rejetant le pourvoi contre un arrêt qui avait validé l’évaluation opérée selon les principes comptables durablement utilisés par les sociétés cédées, au nom du principe de permanence des méthodes : « REJETTE le pourvoi ». La leçon est double. Si la méthode du pacte vous favorise, défendez son application littérale devant l’expert et refusez toute « correction » inspirée par la partie adverse. Si elle vous écrase, déplacez le combat en amont : c’est la clause de prix elle-même qu’il faut faire réputer non écrite ou modérer comme pénalité excessive, avant que l’expert ne l’applique. Notez enfin une limite posée le 17 février 2021 (n° 19-22.964, lire l’arrêt) : « Selon l’article 1843-4 du code civil, en cas de contestation sur la valeur des droits sociaux cédés par un associé ou rachetés par la société en cause, un expert désigné par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés détermine cette valeur », mais « l’article 1843-4 ne lui est pas applicable en l’absence de capital social et ne peut être étendu aux comptes à effectuer lors du départ d’un avocat » : l’expertise impérative suppose des droits sociaux dans une société à capital, pas un simple décompte entre professionnels.
En pratique, ne laissez pas l’adversaire choisir seul l’expert ni lui imposer sa feuille de route : proposez par écrit un expert indépendant, à défaut saisissez sans tarder le président du tribunal de commerce, versez au débat la convention complète en surlignant la méthode de prix, et accompagnez chaque étape d’une contestation écrite du prix décoté, afin que la procédure d’expertise ne vaille jamais acceptation tacite du statut de « bad leaver ».
B. Paris et Île-de-France : les démarches de la première semaine après la notification
À Paris, où se concentrent les pactes de startups et de PME technologiques, le contentieux du bad leaver se joue devant le tribunal de commerce de Paris pour la vie sociale et devant le conseil de prud’hommes de Paris pour le volet salarial, avec un écho naturel devant le tribunal des activités économiques de Nanterre pour les sociétés des Hauts-de-Seine. La première semaine suivant la notification de levée de la promesse est décisive. D’abord, ne signez aucun acte de cession et ne laissez pas inscrire le transfert sur le registre des mouvements de titres et les comptes d’associés : une fois les titres revendus à un tiers de bonne foi, la restitution en nature devient illusoire et il ne reste que des dommages-intérêts. Adressez immédiatement une contestation écrite et motivée, par lettre recommandée avec accusé de réception, qui réserve l’ensemble de vos droits sur la qualification comme sur le prix, et met en demeure vos associés de suspendre toute inscription. Dans l’affaire Cosmo Connected, c’est la restitution des titres avec mise à jour du registre qui avait été ordonnée : le registre est le champ de bataille, surveillez-le et faites constater tout passage en force par huissier.
Ensuite, séparez nettement les deux procédures. Devant le conseil de prud’hommes, contestez le licenciement et faites juger l’absence de faute grave ou lourde : chaque constat prud’homal favorable fragilise la qualification de « bad leaver ». Devant le tribunal de commerce, demandez au juge de dire que les griefs relèvent du contrat de travail et non des engagements d’associé, de réputer la clause non écrite sur le fondement de l’interdiction des sanctions pécuniaires, et, à titre subsidiaire, de modérer la décote et de désigner l’expert de l’article 1843-4. Ne confondez pas ce combat avec celui de l’exclusion statutaire : « Dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions. Ils peuvent également prévoir la suspension des droits non pécuniaires de cet associé tant que celui-ci n’a pas procédé à cette cession », prévoit l’article L. 227-16 du code de commerce pour la SAS. L’exclusion est une décision sociale votée en assemblée, avec ses propres nullités ; le leaver est l’exécution d’une promesse contractuelle du pacte, avec ses propres sanctions. Les moyens ne sont pas interchangeables, même si le prix de sortie se discute dans les deux cas avec l’aide d’un expert : le dossier consacré à l’associé exclu de SAS qui obtient l’annulation et le prix d’expert détaille ce second terrain. Pendant ce temps, continuez d’exercer vos droits d’associé tant que la cession n’est pas définitive : information, vote, dividendes. Et si vous dirigez encore la société au moment du conflit, traitez à part la question de votre mandat : la révocation d’un dirigeant de SAS obéit à ses propres règles de délibération et d’indemnisation, comme l’explique le dossier sur le directeur général de SAS révoqué. Pour être accompagné sur l’ensemble de ces volets, les associés et dirigeants peuvent s’appuyer sur l’équipe dédiée au droit des sociétés à Paris.
Conclusion
Être déclaré « bad leaver » n’est pas une condamnation : c’est l’ouverture d’un contentieux où le juge parisien vous donne de vraies cartes. Contestez la qualification en séparant la faute du salarié de celle de l’associé, comme la cour d’appel de Paris l’a fait pour imposer le prix de 130 000 euros au lieu de 26 000. Faites réputer non écrite la clause qui vous dépossède à vil prix en cas de licenciement disciplinaire, comme la même cour l’a fait pour restituer 765 actions à leur fondateur. Et verrouillez le prix par l’expert de l’article 1843-4, dont la désignation ne souffre aucun recours et dont la mission reste liée par la convention. Agissez dès la notification, par écrit, sur les deux fronts prud’homal et commercial : dans ces dossiers, la rapidité et la précision des premières contestations valent souvent plus que la longueur des plaidoiries finales.