Le bail commercial conclu pour le compte d’une société en cours de formation : régime de la reprise des actes, pouvoir d’appréciation du juge et responsabilité des fondateurs
La signature d’un bail commercial lors de la phase préalable à l’immatriculation constitue une opération délicate pour les créateurs d’entreprise en France. Dans la pratique contractuelle, les fondateurs doivent nécessairement s’assurer de la jouissance des locaux d’exploitation avant d’obtenir leur immatriculation au registre du commerce. Or, la société en formation ne dispose pas encore de personnalité morale et ne peut contracter directement en qualité de preneur lors de la signature. À cet égard, un cabinet d’avocats en baux commerciaux à Paris sécurise la rédaction contractuelle afin de prévenir tout risque de nullité ou d’engagement personnel des associés.
Le législateur a instauré un mécanisme dérogatoire permettant à la société immatriculée de reprendre rétroactivement les engagements souscrits par les fondateurs durant la période constitutive. Cette matière a connu une profonde évolution prétorienne sous l’impulsion de la Cour de cassation qui a assoupli les exigences formelles entourant la validité des actes. Dès lors, l’analyse approfondie des conditions de validité du contrat de bail et des modalités de reprise s’impose pour sécuriser les relations entre bailleur et preneur. L’étude du régime applicable commande d’examiner successivement la validité de l’engagement initial puis les mécanismes impératifs de reprise et de responsabilité attachés au statut locatif.
La prise à bail commercial représente souvent le premier engagement financier significatif souscrit pour le compte d’une future société commerciale par ses membres fondateurs. Les enjeux financiers et patrimoniaux attachés à cette convention requièrent une rigueur absolue tant lors de la rédaction de l’acte que lors des formalités postérieures. En conséquence, la maîtrise des règles légales et de la jurisprudence récente conditionne directement la validité du titre d’occupation et la protection du patrimoine des créateurs. Par ailleurs, les cocontractants bailleurs doivent également veiller à la régularité de l’opération afin d’éviter toute contestation relative au paiement des loyers et charges contractuels.
L’anticipation des contraintes liées à la personnalité morale permet aux parties d’instaurer des relations contractuelles stables et pérennes dès l’origine des négociations immobilières. Les juridictions nationales rappellent fréquemment que la protection des tiers cocontractants repose sur une stricte traçabilité des engagements pris au cours de la phase préparatoire. Dès lors, la sécurité du montage juridique dépend de la qualification exacte conférée aux actes conclus avant l’enregistrement officiel de la structure sociétaire au greffe. À cet égard, la précision des clauses relatives à la qualité des signataires évite de nombreuses incertitudes lors de l’exécution ultérieure des obligations locatives.
I. La validité du bail commercial souscrit durant la période de formation et le pouvoir d’appréciation souverain du juge
A. L’abandon du formalisme rigide de la mention expresse et la recherche prétorienne de la commune intention des parties
Pendant plusieurs décennies, la jurisprudence commerciale imposait une rigueur formelle stricte en exigeant que l’acte mentionne expressément qu’il était conclu pour le compte de la société. La moindre maladresse rédactionnelle désignant la société elle-même comme partie contractante entraînait la nullité absolue de la convention locative sans possibilité de ratification ultérieure. Cette solution rigide privait le tiers cocontractant de tout débiteur et fragilisait considérablement les entreprises naissantes tout en favorisant des contestations opportunistes de mauvaise foi. Or, par une décision fondatrice, la Cour de cassation, com., 29 novembre 2023, n° 22-12.865 a opéré un revirement spectaculaire en écartant cette nullité automatique du bail commercial.
La haute juridiction a affirmé qu’il est désormais possible et souhaitable de reconnaître au juge le pouvoir d’apprécier souverainement la commune intention des parties contractantes. La Cour suprême recherche « si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société ». Elle précise que cette recherche permet de vérifier que la future personne morale puisse ensuite « décider de reprendre les engagements souscrits » après son immatriculation. Cette orientation est confirmée par la Cour de cassation, com., 29 novembre 2023, n° 22-18.295 statuant sur la validité du bail commercial.
Le principe est réaffirmé par la Cour de cassation, com., 28 mai 2025, n° 24-13.370 censurant l’annulation d’un bail commercial. La haute cour retient un examen « des circonstances intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques » pour déterminer la volonté partagée des cocontractants lors de la signature. Par ailleurs, la Cour d’appel de Paris, 9 novembre 2023, n° 20/09580 illustrait l’ancienne sévérité en jugeant nul le bail souscrit en cours de création. Dès lors, les juridictions du fond ne peuvent plus prononcer l’annulation mécanique du bail commercial au seul motif d’une imperfection rédactionnelle affectant la clause relative aux parties.
L’examen des indices intrinsèques comprend les déclarations stipulées dans les clauses du bail, telles que l’indication d’une société en cours d’immatriculation ou de démarches constitutives. À cet égard, les éléments extrinsèques incluent les échanges précontractuels, les correspondances entre les conseils des parties et les déclarations souscrites auprès des autorités administratives ou fiscales. Cette recherche concrète permet de préserver l’efficacité du bail commercial lorsque le bailleur savait parfaitement qu’il traitait avec une société commerciale en cours de création. En conséquence, le contentieux de la validité contractuelle s’est déplacé de l’analyse purement sémantique des clauses vers l’évaluation globale du comportement des parties contractantes.
Cette évolution jurisprudentielle répond aux impératifs économiques de fluidité des affaires et de sécurité des investissements engagés par les jeunes entreprises et les commerçants indépendants. Les fondateurs ne se trouvent plus exposés au risque disproportionné de voir leur bail anéanti rétroactivement en raison d’une formulation maladroite choisie lors de la négociation. Dès lors, les parties disposent d’un cadre juridique stabilisé permettant de consolider les baux commerciaux souscrits avant l’obtention du certificat d’immatriculation au registre du commerce. Or, cette souplesse d’appréciation accordée aux magistrats ne doit pas dispenser les praticiens d’une rédaction scrupuleuse précisant l’identité exacte des personnes agissant pour la structure.
Le pouvoir souverain reconnu aux juges du fond leur impose de procéder à une analyse globale des circonstances de fait entourant la genèse de l’engagement locatif. Les magistrats vérifient notamment si le bailleur avait connaissance du processus d’immatriculation en cours lors de la signature des stipulations contractuelles déterminant la prise de possession. En conséquence, la mention d’une société en formation dans les correspondances préalables constitue un indice probant attestant de la commune intention de conclure pour autrui. À cet égard, les tribunaux écartent les contestations purement formelles soulevées par les parties désireuses d’échapper unilatéralement à leurs obligations substantielles de paiement ou d’entretien.
La volonté réelle des cocontractants s’apprécie à la date exacte de conclusion de la convention locative sans que les événements postérieurs ne puissent altérer l’analyse. Les juges examinent avec minutie l’ensemble des clauses particulières pour vérifier que l’engagement souscrit correspond fidèlement au projet d’entreprise porté par les futurs associés fondateurs. Par ailleurs, l’insertion d’un engagement exprès de fournir un extrait d’immatriculation dans un délai déterminé confirme indiscutablement la nature préparatoire du contrat de bail conclu. Dès lors, la commune intention des signataires d’agir pour le compte d’une entité en gestation se déduit naturellement de l’économie générale des accords intervenus.
B. Les conditions substantielles de la période de formation et l’indifférence des modifications statutaires ultérieures
Pour que le mécanisme de la reprise puisse légalement opérer, le bail commercial doit impérativement avoir été conclu pendant la période de formation effective de la structure. Selon la jurisprudence constante, cette période constitutive débute avec les premiers actes matériels accomplis en vue de la création sociale et s’achève à l’immatriculation. Cette règle est rappelée par le TJ de Privas, référé, 9 juillet 2026, n° 26/00082 précisant que l’acte doit intervenir entre les premières démarches et l’immatriculation définitive. Or, un bail souscrit après l’immatriculation régulière de la société relève exclusivement des pouvoirs ordinaires de représentation de ses mandataires sociaux en exercice.
Les tribunaux se sont également prononcés sur l’incidence d’une modification de la forme sociale ou de l’identité des associés entre la signature et l’immatriculation. Dans sa décision, la Cour de cassation, com., 29 novembre 2023, n° 22-12.865 a posé une règle protectrice de l’engagement locatif souscrit. La haute juridiction a jugé que la validité de l’acte n’implique pas que la société immatriculée « revête la forme et comporte les associés mentionnés dans l’acte ». La solution est confirmée par la Cour de cassation, com., 28 mai 2025, n° 24-13.370 consacrant l’indifférence des variations nominales sauf dol.
Cette souplesse prétorienne garantit que les ajustements techniques opérés lors de la rédaction finale des statuts n’affectent en rien la validité du bail commercial souscrit. Dès lors, le bailleur ne saurait exciper d’un changement de dénomination sociale ou d’actionnariat pour contester l’opposabilité de la convention ou refuser la délivrance des locaux. Seule l’existence avérée d’une fraude ou d’un dol caractérisé permettrait au bailleur de faire échec à la substitution de la personne morale immatriculée. À cet égard, la bonne foi contractuelle préside à l’appréciation des modifications intervenues entre les pourparlers initiaux et la délivrance définitive de l’extrait d’immatriculation.
La distinction entre l’irrégularité formelle de l’acte et l’absence totale de volonté d’agir pour le compte d’autrui demeure essentielle dans le contentieux locatif. En effet, l’assouplissement prétorien ne dispense nullement les fondateurs de justifier que l’acte a été accompli dans l’intérêt exclusif de l’entreprise projetée. Lorsque le signataire conclut le contrat pour satisfaire des besoins strictement personnels, la qualification d’acte accompli pour une société en formation est logiquement écartée. En conséquence, la réalité de l’affectation des locaux à l’activité commerciale projetée constitue un élément déterminant dans l’appréciation souveraine portée par les magistrats.
La chronologie des démarches administratives constitue un élément de preuve capital devant les juridictions civiles et commerciales saisies d’une contestation sur la validité du contrat. Les fondateurs doivent être en mesure d’établir la réalité des diligences accomplies pour immatriculer la société au moment précis où le bail commercial a été formalisé. Dès lors, la production des projets de statuts, des attestations de dépôt de capital et des formulaires de formalités d’entreprise permet d’emporter la conviction des juges. Par ailleurs, la concordance entre l’objet social statutaire et la destination contractuelle des lieux loués corrobore de manière décisive l’intention d’agir pour la future société.
Les juges vérifient scrupuleusement que la conclusion du contrat s’inscrit dans le cadre direct et nécessaire des préparatifs matériels de l’exploitation du fonds de commerce. L’accomplissement de travaux d’aménagement dans les locaux loués sous la direction des fondateurs constitue une preuve manifeste de l’affectation professionnelle des lieux à l’entreprise naissante. En conséquence, l’adéquation entre l’activité autorisée par le bail et l’objet social mentionné dans les statuts consolide la qualification juridique d’acte pour compte de société. À cet égard, la production des factures d’agencement établies au nom de la structure en formation confirme l’utilité directe du contrat pour l’entité sociétaire future.
La stabilité des engagements locatifs commerciaux implique que le bailleur ne puisse pas se délier unilatéralement sous prétexte d’une restructuration du capital social des preneurs. Tant que l’activité commerciale prévue au contrat de location est fidèlement respectée dans les lieux, les aménagements statutaires internes demeurent strictement inopposables au bailleur. Dès lors, la continuité économique de l’exploitation prévaut sur les variations mineures intervenues au sein de l’équipe des associés fondateurs lors de l’immatriculation. Or, l’existence d’une tromperie délibérée sur la solvabilité de la structure constituerait le seul motif recevable pour solliciter la nullité du contrat de bail.
II. Les modalités impératives de la reprise légale et le régime de responsabilité des signataires
A. La mise en œuvre exclusive des trois procédés légaux de reprise et la rétroactivité de la substitution contractuelle
Si le juge dispose d’un pouvoir d’interprétation pour valider l’acte, la reprise du bail commercial demeure soumise à un formalisme strict d’ordre public. Les règles de l’article 1843 du Code civil et de l’article L. 210-6 du Code de commerce régissent la substitution rétroactive de la société au preneur. L’article L. 210-6 du Code de commerce énonce que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce. Le même texte prévoit que les engagements souscrits pour le compte de la société en formation sont réputés avoir été souscrits dès l’origine après leur reprise.
Le droit organise trois modes exclusifs de reprise selon l’article R. 210-5 du Code de commerce et l’article R. 210-6 du Code de commerce. Le premier mode résulte de l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation annexé aux statuts avant leur signature définitive. Le deuxième procédé découle d’un mandat exprès donné par les associés dans les statuts ou par acte séparé avant l’immatriculation de la société. Le troisième mécanisme consiste en une décision d’assemblée générale adoptée à la majorité requise postérieurement à l’immatriculation définitive au registre du commerce.
La Cour d’appel de Versailles, 16 mars 2023, n° 21/05170 illustre ce troisième mode en rappelant que l’annexion aux statuts n’est pas le procédé exclusif. La juridiction a validé la délibération par laquelle l’assemblée générale des associés a pris acte des engagements souscrits pour la prise à bail commercial. La cour d’appel a souligné que le but légal d’une information parfaite et d’une protection des associés quant à la portée des engagements était parfaitement atteint. Dès lors, la régularité de la décision collective emporte substitution rétroactive parfaite de la personne morale au bénéfice de l’ensemble des clauses contractuelles.
En revanche, la jurisprudence refuse catégoriquement toute reprise tacite ou implicite résultant de la simple exécution continue des stipulations du bail commercial. Cette rigueur est consacrée par le TJ de Lyon, référés, 9 juillet 2026, n° 26/00724 exigeant le respect strict des formalités légales de reprise. Le tribunal a considéré que l’absence de justification formelle de la reprise caractérise une contestation sérieuse interdisant toute condamnation de la personne morale en référé. La solution est confirmée par le TJ de Lyon, référés, 29 mai 2026, n° 25/00930 rejetant les demandes formées contre une société faute de preuve de reprise.
La rétroactivité de la reprise produit des effets juridiques majeurs en plaçant la société immatriculée dans la situation d’un preneur originaire depuis la prise d’effet. Les paiements effectués par les fondateurs au titre du dépôt de garantie ou des premiers loyers sont réputés avoir été réglés par la personne morale. À cet égard, la société bénéficie de l’intégralité des créances et des droits découlant du bail, tout en assumant l’ensemble des obligations et charges locatives. En conséquence, les fondateurs se trouvent intégralement déchargés de leur engagement contractuel personnel dès que la reprise a été régulièrement constatée selon les formes légales.
L’accomplissement régulier des formalités de reprise protège efficacement les rapports contractuels en conférant une assise juridique incontestable au contrat de location commerciale conclu. Le bailleur ne peut plus invoquer l’absence de personnalité morale initiale pour tenter de résilier la convention ou pour refuser d’exécuter ses obligations d’entretien. Dès lors, la société immatriculée se trouve investie de la plénitude des prérogatives reconnues au locataire commercial par les dispositions du Code de commerce. Par ailleurs, l’ensemble des quittances de loyer et des avis d’échéance doivent être établis directement au nom de la société devenue débitrice exclusive des sommes exigibles.
La validité de la décision de reprise post-immatriculation suppose le respect scrupuleux des règles de quorum et de majorité prévues par les statuts de la société. Le procès-verbal d’assemblée générale doit comporter une désignation précise du bail commercial concerné avec la mention de la date de signature et du montant du loyer. En conséquence, la précision des mentions adoptées lors de l’assemblée écarte toute ambiguïté quant à l’étendue exacte des engagements financiers transférés à la personne morale. À cet égard, la notification formelle du procès-verbal au bailleur confère une date certaine à l’acte et consolide la substitution juridique intervenue entre les parties.
B. Le passif locatif non repris, la responsabilité solidaire des fondateurs et la protection du statut des baux commerciaux
À défaut de reprise formelle par la société immatriculée, les personnes ayant agi demeurent personnellement tenues des dettes nées de l’exécution du bail. L’article 1843 du Code civil consacre une solidarité légale pesant sur l’ensemble des fondateurs ayant contracté pour le compte d’une future structure de nature commerciale. La Cour d’appel de Paris, 28 juin 2023, n° 23/00180 applique ce principe en déclarant le signataire personnellement engagé par le bail. La juridiction parisienne a condamné le signataire au paiement d’une provision représentant l’intégralité de l’arriéré locatif et de l’indemnité d’occupation fixée par le juge.
L’absence d’immatriculation ou de notification régulière de la reprise place le signataire dans une situation d’exposition financière particulièrement lourde et irrémédiable. Dans une affaire topique, la Cour d’appel de Grenoble, 3 avril 2025, n° 23/01658 a condamné un fondateur au paiement d’un arriéré locatif supérieur à un million d’euros. La cour a constaté que le signataire n’avait jamais justifié auprès du bailleur de l’immatriculation de la société ni de la reprise des engagements contractuels. La juridiction a jugé que le signataire demeurait le véritable preneur titulaire du contrat et devait assumer seul les conséquences de la résiliation prononcée.
Par ailleurs, la régularité de la constitution sociale conditionne directement l’accès au statut protecteur des baux commerciaux défini à l’article L. 145-1 du Code de commerce. L’article L. 145-1 du Code de commerce réserve le bénéfice du statut aux baux d’immeubles dans lesquels un fonds est exploité par un commerçant immatriculé au registre. Tant que l’immatriculation n’est pas acquise, le preneur ne peut valablement revendiquer le droit au renouvellement ou le paiement d’une indemnité d’éviction. Or, la reprise rétroactive opère une consolidation bienvenue en conférant à la société la qualité de preneur statutaire depuis la prise d’effet initiale.
En matière contentieuse, les actions statutaires exercées au titre du bail commercial sont soumises à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce. La Cour d’appel de Bordeaux, 19 février 2025, n° 23/00241 rappelle que la contestation relative aux effets d’un congé doit être formée dans le délai de deux ans. La même décision précise que l’éventuel préjudice résultant d’un manquement précontractuel d’information se résout exclusivement en dommages et intérêts et non en diminution du loyer. En conséquence, les parties doivent veiller scrupuleusement au respect des délais procéduraux pour contester les actes d’exécution ou la validité des stipulations contractuelles.
L’équilibre financier du contrat de location commerciale suppose une parfaite coordination entre les règles du droit des sociétés et les mécanismes statutaires impératifs. Le bailleur qui délivre des locaux commerciaux à une société en formation doit s’assurer de l’obtention effective du certificat d’immatriculation pour sécuriser sa créance. Dès lors, l’insertion de clauses suspensives ou résolutoires subordonnant le maintien du bail à l’immatriculation dans un délai déterminé offre une garantie indispensable. Or, la survenance d’une défaillance dans le processus d’immatriculation ouvre immédiatement au bailleur le droit d’actionner la responsabilité solidaire des personnes physiques signataires.
La rédaction préventive de clauses de garantie et de solidarité permet d’anticiper les aléas inhérents à la création d’entreprise et d’assurer une sécurité mutuelle. Les parties contractantes peuvent utilement convenir des modalités précises de communication de l’extrait d’immatriculation dès son obtention par le représentant légal désigné. En conséquence, la notification formelle de l’acte de reprise au bailleur permet de purger définitivement tout risque de litige sur la qualité du débiteur. À cet égard, la transparence contractuelle constitue le gage fondamental de la stabilité du bail commercial tout au long de la période d’exploitation commerciale.
La mise en cause de la responsabilité solidaire des associés fondateurs confère au bailleur un droit d’action directe contre leur patrimoine personnel pour recouvrer les impayés. Cette action en recouvrement peut être engagée immédiatement dès lors que la société n’a pas valablement repris les engagements locatifs après son immatriculation au registre. Dès lors, les créateurs d’entreprise doivent impérativement veiller à formaliser l’acte de reprise dans les plus brefs délais pour neutraliser leur engagement solidaire indéfini. Par ailleurs, le bailleur conserve l’entière faculté d’exiger des sûretés complémentaires telles qu’un cautionnement bancaire ou une garantie autonome à première demande.
Conclusion
En définitive, la conclusion d’un bail commercial au cours de la période constitutive d’une société exige une vigilance juridique et technique constante. Le revirement jurisprudentiel opéré par la Cour de cassation offre une sécurité renforcée en préservant la validité des actes imparfaitement rédigés. Néanmoins, l’obligation d’accomplir un acte formel de reprise demeure impérative pour opérer le transfert effectif du passif locatif sur la société. Dès lors, les fondateurs doivent orchestrer avec rigueur l’annexion des actes ou le vote de l’assemblée générale dès l’obtention de leur immatriculation. À cet égard, l’assistance d’un conseil juridique permet de prémunir les dirigeants contre tout risque de mise en cause de leur patrimoine personnel.
La pratique notariale et judiciaire témoigne de la nécessité d’une coordination étroite entre les formalités de constitution et la vie du bail commercial. Les parties gagnent toujours à formaliser avec la plus grande limpidité les conditions d’intervention du preneur lors de la signature du contrat de location. En conséquence, la rigueur accordée aux clauses initiales protège durablement la valeur patrimoniale du fonds de commerce et la pérennité de l’exploitation économique. Par ailleurs, la jurisprudence contemporaine illustre l’équilibre trouvé entre la protection des tiers créanciers et la survie légitime des jeunes structures sociétaires.