I. La détermination de l’indice de référence : un équilibre contraint entre liberté contractuelle et exigences légales
A. La partition des indices applicables et la substitution opérée par la loi Pinel
Le régime des baux commerciaux, organisé aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, offre au loyer un statut protecteur dont l’indexation constitue l’un des mécanismes essentiels. La clause d’échelle mobile permet d’ajuster le loyer aux variations d’un indice de référence, sans qu’aucune formalité ne soit requise, ce qui en fait un instrument de sécurisation des rapports entre bailleur et preneur. Or, le choix de l’indice n’est pas livré à la seule volonté des parties, car le législateur a progressivement encadré les références admises en distinguant selon la nature de l’activité exercée dans les lieux. La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, particulièrement active depuis l’année 2022, a ajouté à cet édifice législatif un contrôle renforcé de la régularité des clauses d’indexation, dont les répercussions financières peuvent être considérables pour les parties au bail. Cette évolution répond à une actualité économique marquée par la baisse de l’indice des loyers commerciaux au premier trimestre 2026, qui incite les preneurs à examiner avec une attention nouvelle les stipulations relatives à la variation du loyer. La présente étude, qui s’inscrit dans la continuité des travaux consacrés par le cabinet aux baux commerciaux, se propose d’analyser le cadre juridique du choix de l’indice de référence, puis de décrire le régime de la sanction des clauses d’indexation irrégulières, à la lumière des décisions rendues entre 2022 et 2026.
La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, a profondément remanié cette architecture en substituant, pour la fixation des loyers révisés et renouvelés, l’indice des loyers commerciaux (ILC) et l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) à l’indice du coût de la construction (ICC). Aux termes de l’article L. 145-38 du code de commerce, la majoration de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice des loyers commerciaux ou de l’indice des loyers des activités tertiaires intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer. Le même texte renvoie expressément aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier, qui réputent en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti l’indexation fondée sur l’ICC ou, pour les activités commerciales et artisanales, sur l’ILC.
La chambre des loyers commerciaux du tribunal judiciaire de Paris a récemment rappelé la portée de cette substitution dans un jugement du 26 février 2026, n° 25/06009, relatif au renouvellement d’un bail consenti pour l’exploitation d’un commerce d’habillement. Après avoir énoncé que la loi Pinel supprime dans les articles L. 145-34 et L. 145-38 du code de commerce toute référence à l’indice trimestriel du coût de la construction, le juge a jugé que « l’indice ICC a donc vocation à être remplacé par l’ILC, sauf le cas échéant stipulation contraire du bail, les dispositions susvisées n’étant pas d’ordre public » (TJ Paris, juge des loyers commerciaux, 26 février 2026, n° 25/06009). Cette solution consacre la primauté du mécanisme indiciaire légal tout en préservant la liberté des parties d’écarter conventionnellement l’ILC, à condition que la clause exprime clairement cette volonté.
La même exigence de clarté se retrouve dans la jurisprudence relative aux baux renouvelés avant le 1er septembre 2014, date d’entrée en vigueur de la réforme Pinel. Le juge des loyers commerciaux de Versailles, dans un jugement du 27 juin 2025, n° 24/06157, a rappelé que « la loi Pinel du 18 juin 2014 a remplacé, pour les activités commerciales, l’ICC par l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) » et que le plafonnement se calcule sur la base du loyer initial du bail, sans tenir compte des loyers indexés ni des paliers intermédiaires (TJ Versailles, juge des loyers commerciaux, 27 juin 2025, n° 24/06157). A cet égard, la cour d’appel de Toulouse a précisé, dans un arrêt du 4 février 2025, que « le loyer « plafond » est un loyer butoir qui empêche le bailleur d’obtenir un loyer égal à la valeur locative si celle-ci est supérieure audit plafond, mais comme son nom l’indique, il joue à sens unique » (CA Toulouse, 2e chambre, 4 février 2025, n° 23/00164).
La distinction entre l’ILC et l’ILAT conserve toute son actualité, ainsi qu’en témoigne la publication, le 24 juin 2026, des informations rapides de l’INSEE relatives au premier trimestre 2026. Selon l’institut national de la statistique, l’indice des loyers commerciaux s’établit à 135,26, en baisse de 0,45 % sur un an, tandis que l’indice des loyers des activités tertiaires enregistre une variation positive de 0,09 % et que l’indice du coût de la construction accuse un repli de 2,89 % (INSEE, Informations rapides n° 154, 24 juin 2026). Cette divergence conjoncturelle ravive l’enjeu du choix de l’indice conventionnellement stipulé, dont l’évolution détermine directement le sort financier du preneur, et justifie que les juridictions exercent un contrôle attentif sur la licéité des clauses d’indexation.
Par ailleurs, le mécanisme indiciaire demeure soumis aux exigences générales de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, qui répute non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. Cette prohibition de la distorsion entre période de variation de l’indice et période de révision s’applique aux baux commerciaux comme aux autres contrats de location, et son articulation avec les dispositions propres du statut a été précisée par la jurisprudence. A cet égard, la troisième chambre civile a jugé que la clause excluant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 précité, fausse néanmoins le jeu normal de l’indexation et tombe sous le coup de l’article L. 145-39 du code de commerce. La coexistence de ces deux fondements, l’un général et l’autre spécial, offre aux juges du fond un outil complet pour appréhender les montages contractuels les plus sophistiqués.
B. L’exigence d’un indice en relation directe avec l’objet du bail et l’activité du preneur
Le second volet de l’encadrement légal tient à l’exigence d’une relation directe entre l’indice retenu et l’objet du contrat ou l’activité de l’une des parties. L’article L. 112-2 du code monétaire et financier interdit, dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, toute clause prévoyant des indexations fondées sur des références n’ayant pas de relation directe avec l’objet de la convention ou avec l’activité de l’une des parties. La sanction attachée à la méconnaissance de cette prohibition est radicale, puisque la clause irrégulière est réputée non écrite et cesse donc de produire tout effet, y compris pour l’avenir.
La mise en œuvre de ce contrôle par les juges du fond est illustrée par un jugement du tribunal judiciaire de Nice du 2 juillet 2026, n° 23/00931, rendu dans le cadre d’un bail commercial consenti pour une activité d’antiquités et d’oeuvres d’art. Le juge a considéré que la clause prévoyant une indexation fondée sur l’indice BT01 du bâtiment « méconnaît les dispositions d’ordre public des dispositions de l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier en choisissant un indice sans relation directe avec l’activité du preneur » et qu’elle est, en conséquence, « sanctionnée par le fait qu’elle est réputée non écrite » (TJ Nice, 3e chambre civile, 2 juillet 2026, n° 23/00931). La solution illustre la rigueur avec laquelle les juridictions vérifient la cohérence entre la référence indiciaire et la destination effective des locaux.
La cour d’appel de Grenoble a fait application des mêmes principes dans un arrêt du 20 novembre 2025, n° 24/03210, relatif à un bail commercial consenti pour l’exploitation d’une maison de retraite. L’indexation avait été conventionnellement indexée sur le tarif des prestations des maisons de retraite publié par le ministère de l’économie et des finances, une référence qui ne figurait pas au nombre des indices admis par l’article L. 112-2 du code monétaire et financier (CA Grenoble, chambre commerciale, 20 novembre 2025, n° 24/03210). Ces décisions convergent vers une exigence de qualité de l’indice, qui doit refléter l’activité réelle du preneur et non une référence étrangère à l’objet du contrat.
Le tribunal judiciaire de Paris a, pour sa part, été conduit à déterminer l’indice applicable lorsque le bail ne désigne pas expressément la référence choisie, dans un jugement du 6 mai 2025, n° 23/00393. Le juge a rappelé que la loi Pinel répute non écrites les clauses, stipulations et arrangements qui font échec au droit de renouvellement ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce, et a recherché l’intention des parties au regard des stipulations du bail et du protocole conclu entre elles (TJ Paris, 18e chambre, 3e section, 6 mai 2025, n° 23/00393). L’interprétation de la clause demeure donc un préalable nécessaire avant toute application du mécanisme indiciaire, ce qui confère au juge un office d’élucidation dont l’importance pratique ne saurait être sous-estimée.
En outre, l’articulation entre la destination des lieux et la nature de l’indice retenu doit être appréciée au jour de la conclusion du bail, sans que le changement ultérieur d’activité puisse modifier rétroactivement la validité de la clause. La cour d’appel de Paris a ainsi rappelé, dans un arrêt du 10 juillet 2025, n° 22/01397, que la clause d’indexation doit être appréciée au regard des exigences de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, qui prohibe la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision, et que la seule application volontaire de la clause par le preneur ne peut être regardée comme une renonciation à invoquer son caractère illicite (CA Paris, pôle 5, chambre 3, 10 juillet 2025, n° 22/01397). Cette solution écarte l’idée d’une purge de l’irrégularité par l’exécution du contrat, ce qui renforce la sécurité juridique des preneurs.
II. La sanction des clauses d’indexation irrégulières : le réputé non écrit et la restitution des sommes perçues
A. Le périmètre de la sanction : la stipulation prohibée et l’exception d’indivisibilité
La sanction des clauses d’indexation irrégulières emprunte la voie du réputé non écrit, dont le régime a été précisé par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans une série d’arrêts rendus depuis 2022. L’arrêt fondateur du 12 janvier 2022, n° 21-11.169, publié au Bulletin, a jugé qu’une clause d’indexation ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence contrevient aux dispositions de l’article L. 145-39 du code de commerce et doit être réputée non écrite par application de l’article L. 145-15 du même code. La Cour a énoncé que « le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l’indexation » (Cass. 3e civ., 12 janvier 2022, n° 21-11.169, publié au Bulletin).
La même décision a cantonné la portée de la sanction en précisant qu’« est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence » mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, et non la clause en son entier, sauf à caractériser son indivisibilité. La troisième chambre civile a confirmé cette analyse dans un arrêt du 22 mai 2025, n° 23-23.336, rendu dans le litige opposant la société A Frog At The Oper à la société France Investipierre. La Cour a cassé l’arrêt d’appel qui avait réputé non écrite la clause en son entier au motif de son caractère déterminant du consentement du bailleur, en rappelant que le juge doit rechercher « si la stipulation prohibée pouvait être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci » (Cass. 3e civ., 22 mai 2025, n° 23-23.336).
Les juridictions du fond se sont inscrites dans cette ligne, à l’image de la cour d’appel de Douai dans son arrêt du 3 avril 2025, n° 23/04517, opposant la SCI Route de Bergues à la société Gifi. La cour a réputé non écrites les stipulations prévoyant une indexation à la hausse uniquement ainsi que celles édictant une variation encadrée, plus particulièrement une impossibilité d’appliquer une indexation inférieure à 2 %, tout en maintenant la clause d’échelle mobile dans ses stipulations licites et divisibles (CA Douai, chambre 2, section 2, 3 avril 2025, n° 23/04517). Cette décision illustre la technique du retranchement des seules stipulations illicites, désormais solidement ancrée dans la jurisprudence.
La cour d’appel d’Aix-en-Provence a fait de même dans un arrêt du 11 décembre 2025, n° 21/17773, en rappelant qu’« il est de principe que la clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence contrevient à l’article L. 145-39 du code de commerce et doit être réputée non écrite par application de l’article L. 145-15 du même code » (CA Aix-en-Provence, chambre 3-4, 11 décembre 2025, n° 21/17773). Le tribunal judiciaire de Paris a, quant à lui, précisé dans un jugement du 12 mars 2025, n° 23/16489, que la sanction de l’illicéité de la clause réputée non écrite ne peut porter sur la clause en son entier que si celle-ci présente un caractère indivisible, ce qui supposait en l’espèce de distinguer la stipulation prohibée des stipulations licites relatives au mécanisme indiciaire (TJ Paris, 18e chambre, 3e section, 12 mars 2025, n° 23/16489).
La question de l’indivisibilité a également été tranchée par la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 4 septembre 2025, n° 22/02815, relatif à un avenant conclu entre la société L’Immobilière Groupe Casino et la société foncière Languedoc. La cour a constaté que la clause d’indexation conduisait, à chaque indexation annuelle, à une distorsion entre la période de variation du loyer et celle de l’indice, la seconde étant systématiquement supérieure de plusieurs mois à la première. Elle a relevé que « cette distorsion prohibée et répétée chaque année résulte du choix des parties à la fois de recourir à un indice de base fixe et de distinguer la date d’indexation de la date anniversaire de la prise d’effet », avant de juger la clause indivisible et réputée non écrite dans son entier (CA Paris, pôle 5, chambre 3, 4 septembre 2025, n° 22/02815). L’arrêt démontre que l’indivisibilité demeure une exception susceptible de conduire à l’anéantissement de la clause dans sa globalité lorsque le retranchement de la stipulation prohibée rendrait le mécanisme incohérent.
B. La restitution des sommes perçues au titre de l’indexation : la répétition de l’indu et la prescription quinquennale
L’éviction de la clause d’indexation ouvre au preneur qui a acquitté des loyers majorés le droit d’en obtenir la restitution, sur le terrain de la répétition de l’indu. La cour d’appel de Douai a rappelé, dans l’arrêt précité du 3 avril 2025, que la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application de la stipulation réputée non écrite, « dès lors que cette dernière est censée n’avoir jamais existé » (CA Douai, 3 avril 2025, n° 23/04517). La cour a, sur ce fondement, condamné le bailleur à restituer à la société Gifi les sommes perçues au-delà du loyer annuel résultant de l’application de la seule clause d’échelle mobile licite.
La cour d’appel de Paris a fait application de la même règle dans l’affaire opposant la société L’Immobilière Groupe Casino à la société foncière Languedoc, en ordonnant la restitution d’un trop-perçu de loyers d’un montant supérieur à 1,2 million d’euros hors taxes, arrêté au 30 novembre 2023 (CA Paris, 4 septembre 2025, n° 22/02815). L’ampleur des sommes en jeu confère à la sanction un enjeu financier considérable pour les bailleurs, qui supportent le risque de remboursements rétroactifs sur plusieurs années, et pour les preneurs, qui trouvent dans la répétition de l’indu un instrument efficace de rééquilibrage du rapport locatif.
Cette action en restitution n’est toutefois pas perpétuelle, car elle se heurte à la prescription quinquennale de droit commun. La cour d’appel de Douai a ainsi rappelé que le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq années précédant sa demande en justice, conformément à la jurisprudence de la troisième chambre civile du 23 janvier 2025, n° 23-18.643. La cour d’appel de Paris a appliqué la même limite en jugeant prescrites les demandes portant sur des sommes versées avant l’assignation introduite par le preneur, peu important que le versement corresponde à un loyer dû pour une période postérieure (CA Paris, 4 septembre 2025, n° 22/02815).
Enfin, la distinction entre l’action tendant à voir réputer non écrite une clause et l’action en restitution conserve toute sa portée pratique. La première n’est pas soumise à prescription, comme le relève la cour d’appel de Paris en rappelant qu’une clause réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, tandis que la seconde se prescrit par cinq ans. Le tribunal judiciaire de Nice a, dans son jugement du 2 juillet 2026, déclaré prescrite la demande de restitution des sommes versées au titre de l’indexation pour la période antérieure au 13 février 2018, tout en accueillant la demande pour la période non prescrite (TJ Nice, 2 juillet 2026, n° 23/00931). Cette dualité de régimes impose aux preneurs une vigilance particulière dans la gestion de leur contentieux.
Conclusion
Le contrôle judiciaire des clauses d’indexation du loyer du bail commercial s’est considérablement affirmé depuis l’arrêt fondateur du 12 janvier 2022, au point de constituer aujourd’hui un contentieux autonome et technique. La troisième chambre civile a tracé un cadre cohérent, articulé autour de l’exigence de réciprocité de la variation, de la licéité de l’indice retenu et de la proportionnalité de la sanction, qui repose désormais sur le seul retranchement des stipulations prohibées, sauf indivisibilité. En conséquence, la rédaction des clauses d’échelle mobile appelle une attention renouvelée, tant sur le choix de l’indice, dont la divergence conjoncturelle entre l’ILC et l’ILAT révèle l’importance, que sur la formulation des mécanismes de variation, que les juridictions n’hésitent plus à réputer non écrits. Le bailleur et le preneur gagnent ainsi à anticiper les exigences jurisprudentielles avant la conclusion du contrat, comme en témoignent les enseignements tirés de la jurisprudence récente de la Cour de cassation et des juridictions du fond. Des lors, la sécurisation de la clause d’indexation constitue un enjeu majeur de la négociation du bail commercial, dont l’issue conditionne l’équilibre économique de la relation locative sur toute la durée du contrat.
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