I. La nature juridique du droit au bail, élément constitutif du fonds de commerce

A. Le droit au bail, composante incorporelle du fonds bénéficiant du statut protecteur

Le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, constitue le socle sur lequel repose la protection du fonds de commerce exploité dans les lieux loués. L’article L. 145-1 du code de commerce dispose que les dispositions du chapitre V du titre IV du livre premier s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne à un commerçant, à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés ou à un chef d’entreprise du secteur des métiers et de l’artisanat immatriculé au registre national des entreprises. Le droit au bail, traditionnellement défini comme le droit d’occuper le local et de bénéficier des dispositions protectrices du statut, figure parmi les éléments incorporels du fonds de commerce au même titre que la clientèle, le nom commercial ou l’enseigne. Il se distingue du pas-de-porte, lequel constitue une somme versée par le preneur au bailleur lors de la conclusion du contrat, sans encadrement légal explicite, et dont la qualification juridique a suscité une abondante réflexion doctrinale depuis les travaux fondateurs du doyen Savatier. La dualité conceptuelle entre le droit au bail et le pas-de-porte illustre la tension entre la protection légale du fonds de commerce, d’une part, et la liberté contractuelle des parties au bail, d’autre part. Le pas-de-porte, parfois dénommé droit d’entrée, ne fait l’objet d’aucune disposition spécifique dans le code de commerce, de sorte que sa nature juridique demeure indéterminée : supplément de loyer, indemnité de dépréciation de l’immeuble ou prix de la commercialité du site, selon les qualifications retenues par la jurisprudence et la doctrine.

La troisième chambre civile de la Cour de cassation a rappelé l’articulation entre la qualification du bail et la nature de l’activité exercée dans l’arrêt du 29 juin 2023 (pourvoi n° 22-16.034, publié au Bulletin), dans lequel elle énonce que le statut des baux commerciaux s’applique aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité. La Cour, par une motivation remarquablement construite, définit le local à usage industriel comme « tout local principalement affecté à l’exercice d’une activité qui concourt directement à la fabrication ou la transformation de biens corporels mobiliers et pour laquelle le rôle des installations techniques, matériels et outillages mis en œuvre est prépondérant ». Cette définition, empruntée aux critères dégagés par le Conseil d’État en matière fiscale, établit une frontière nette entre les locaux à usage commercial ou artisanal et ceux à usage industriel, les seconds étant exclus du champ d’application du droit de préférence institué par l’article L. 145-46-1 du code de commerce. La qualification retenue détermine ainsi l’étendue des prérogatives conférées au preneur et, par conséquent, la valeur même du droit au bail qu’il détient. Un local qualifié d’industriel prive le preneur du bénéfice du droit de préférence, ce qui réduit mécaniquement la valeur économique de son droit au bail, faute de pouvoir se porter acquéreur prioritaire des murs.

Par ailleurs, l’article L. 145-8 du code de commerce subordonne l’invocation du droit au renouvellement à la condition essentielle que le fonds de commerce soit exploité effectivement dans les lieux par le propriétaire du fonds. L’exploitation effective du fonds, qui doit avoir été réalisée au cours des trois années précédant la date d’expiration du bail, constitue une condition substantielle de l’accès au statut protecteur. À cet égard, la notion de fonds de commerce et celle de clientèle se trouvent intrinsèquement liées au droit au bail : c’est précisément parce que le local constitue le support matériel de la clientèle que le preneur détient un intérêt patrimonial à la poursuite de la relation locative. En conséquence, le droit au bail ne saurait être appréhendé comme un simple droit personnel de jouissance : il incorpore une valeur économique autonome qui reflète la capacité du local à générer et à fidéliser une clientèle, élément central du fonds de commerce. Cette valeur économique se matérialise dans les transactions portant sur les fonds de commerce, où le prix de cession intègre fréquemment une composante correspondant à la valorisation du droit au bail, distincte de celle de la clientèle ou du matériel d’exploitation.

B. La transmission du droit au bail et sa valeur patrimoniale autonome

La cession du droit au bail, qu’elle intervienne isolément ou dans le cadre d’une cession de fonds de commerce, révèle la valeur patrimoniale intrinsèque de ce droit. L’arrêt de la troisième chambre civile du 26 septembre 2024 (pourvoi n° 23-14.786) illustre avec éclat les enjeux contentieux de cette valorisation. En l’espèce, une société locataire avait cédé son droit au bail avec son fonds de commerce à une société cessionnaire, le bail commercial contenant une clause stipulant que toute cession devait être réalisée par acte authentique en présence du bailleur. La Cour de cassation, après avoir constaté que la rédactrice de l’acte engageait sa responsabilité pour les manquements commis lors de la rédaction de l’acte de cession, censure l’arrêt d’appel qui avait refusé d’évaluer le préjudice subi par la cessionnaire. Elle retient que « le juge ne peut refuser d’évaluer le montant d’un dommage dont il a constaté l’existence en son principe », et relève que « la cessionnaire avait perdu son droit au bail sur les locaux appartenant au bailleur, lequel a une valeur patrimoniale ». Cette décision consacre solennellement le principe selon lequel le droit au bail constitue une valeur patrimoniale dont la perte ouvre droit à réparation intégrale, indépendamment de la transmission des autres éléments du fonds de commerce.

Dès lors, la distinction entre la cession du droit au bail et celle du fonds de commerce mérite une attention particulière. Le droit au bail, bien qu’incorporé dans le fonds, peut faire l’objet d’une valorisation distincte, notamment lorsque les locaux loués bénéficient d’un emplacement privilégié ou de facteurs locaux de commercialité favorables. L’article L. 145-33 du code de commerce énumère les critères de détermination de la valeur locative qui, bien que destinés à la fixation du loyer des baux renouvelés ou révisés, éclairent indirectement l’évaluation du droit au bail : caractéristiques du local, destination des lieux, obligations respectives des parties, facteurs locaux de commercialité, prix couramment pratiqués dans le voisinage. Ces éléments permettent d’apprécier la situation privilégiée dont bénéficie le preneur en vertu de son droit au bail, et partant, la valeur économique que représente la conservation de ce droit. La différence entre le loyer contractuel et la valeur locative de marché constitue d’ailleurs l’un des indicateurs de la valeur du droit au bail : lorsque le loyer est inférieur à la valeur locative, le preneur bénéficie d’un avantage économique qui se capitalise dans la valeur de son droit au bail et, par conséquent, dans celle de son fonds de commerce. Or, le formalisme imposé pour la cession du bail, notamment l’exigence d’un acte authentique lorsque le bail le prévoit, vise précisément à garantir la sécurité juridique de la transmission de cette valeur patrimoniale, tant à l’égard du bailleur que du cessionnaire.

II. L’évaluation contentieuse du droit au bail en cas de refus de renouvellement

A. L’indemnité d’éviction, traduction indemnitaire de la perte du droit au bail

Lorsque le bailleur refuse le renouvellement du bail commercial, le droit au bail se mue en créance indemnitaire au profit du preneur évincé. L’article L. 145-14 du code de commerce énonce que le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction « égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement ». Cette indemnité, précise le texte, « comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre ». La valeur du droit au bail se trouve ainsi englobée dans l’évaluation de la valeur marchande du fonds, dont elle constitue l’une des composantes essentielles, aux côtés de la clientèle et des autres éléments incorporels.

La Cour de cassation a précisé de manière déterminante les conditions de l’indemnisation du preneur évincé dans l’arrêt du 15 juin 2023 (pourvoi n° 22-13.376), aux termes duquel elle juge que « l’indemnisation du préjudice résultant du non renouvellement du bail n’est pas subordonnée au maintien dans les lieux du preneur, qui, sauf condition expresse figurant dans le bail, n’est pas tenu, lorsque ce renouvellement lui a été refusé, de rester dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction ». Cette solution, rendue au visa des articles L. 145-14 et L. 145-28 du code de commerce, consacre l’autonomie du droit à indemnité par rapport à l’obligation de maintien dans les lieux. Le preneur peut ainsi quitter les locaux avant d’avoir perçu l’indemnité d’éviction sans perdre son droit à indemnisation, la seule limite tenant à l’existence d’une stipulation contractuelle expresse contraire. Cette jurisprudence protège efficacement la valeur patrimoniale du droit au bail en évitant que le preneur ne soit contraint de demeurer dans des locaux dont l’exploitation n’est plus économiquement viable.

L’évaluation de l’indemnité d’éviction obéit à une méthodologie complexe qui doit prendre en considération l’ensemble des éléments constitutifs du fonds de commerce, au premier rang desquels figure la valeur du droit au bail. La méthode dite des barèmes professionnels, fondée sur un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé dans les lieux loués, demeure une référence dans certaines activités, notamment en matière d’hôtellerie ou de pharmacie. Toutefois, la jurisprudence exige que l’évaluation soit individualisée et tienne compte des spécificités de chaque espèce. L’expert judiciaire désigné sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile procède à une analyse exhaustive de la situation du fonds, en examinant la nature de l’activité, l’emplacement du local, l’ancienneté de l’exploitation, la rentabilité dégagée et les perspectives de développement. Cette approche globale garantit que la valeur du droit au bail, entendue comme la différence entre la valeur du fonds en situation d’occupation et sa valeur résiduelle après éviction, soit correctement appréhendée dans l’assiette indemnitaire. La Cour de cassation veille à ce que l’évaluation de l’indemnité respecte le principe de réparation intégrale du préjudice, sans perte ni profit pour le preneur évincé.

Par ailleurs, l’arrêt du 23 novembre 2023 (pourvoi n° 22-20.866, publié au Bulletin) apporte un éclairage substantiel sur l’évaluation de l’indemnité due au preneur en cas d’éviction anticipée. La Cour y énonce que « le preneur reste propriétaire, pendant la durée de la location, des constructions qu’il a régulièrement édifiées sur le terrain loué », et en déduit que celui-ci « a droit à l’indemnisation des constructions édifiées par lui sur le bien, même en présence d’une clause de nivellement applicable en fin de bail, dès lors qu’à la date de l’éviction anticipée définitive du preneur, celui-ci était propriétaire de ces constructions ». En conséquence, le droit au bail ne se limite pas à la valeur de l’occupation locative : il intègre également la propriété temporaire des constructions édifiées par le preneur, dont la perte doit être intégralement réparée dans le cadre de l’indemnité d’éviction. Cette jurisprudence, rendue en matière de préemption, s’articule avec les dispositions des articles L. 314-1 et suivants du code de l’urbanisme, et confère au droit au bail une dimension réelle qui dépasse le strict cadre du droit personnel de jouissance.

B. Les garanties procédurales du preneur face à l’éviction

La protection du droit au bail ne serait qu’illusoire sans les garanties procédurales qui encadrent l’action en paiement de l’indemnité d’éviction. La troisième chambre civile a rendu un arrêt fondamental le 12 février 2026 (pourvoi n° 24-18.382, publié au Bulletin), par lequel elle précise l’articulation des règles de prescription avec les mesures d’instruction ordonnées en référé. La Cour rappelle que « le point de départ de la prescription biennale de l’action du locataire en paiement de l’indemnité d’éviction court à compter de la date d’effet du congé », conformément à l’article L. 145-60 du code de commerce, qui dispose que toutes les actions exercées en vertu du chapitre V du titre IV se prescrivent par deux ans. L’arrêt ajoute que la suspension de la prescription prévue à l’article 2239 du code civil, laquelle fait suite à l’interruption de la prescription au profit de la partie ayant sollicité la mesure d’instruction en référé, « ne joue qu’à son profit ». Ainsi, le locataire défendeur à l’instance de référé ne bénéficie de l’effet suspensif que s’il « s’associe expressément à la demande ou présente, même à titre subsidiaire, une demande tendant à compléter ou modifier la mission de l’expert ». Cette solution impose au preneur une vigilance procédurale accrue : à défaut de s’être associé à la demande d’expertise, son action en paiement de l’indemnité d’éviction pourra être déclarée prescrite si elle est introduite plus de deux ans après la date d’effet du congé. La portée de cet arrêt est considérable, car il consacre une asymétrie procédurale entre le bailleur, qui maîtrise l’initiative de la mesure d’instruction et en tire seul le bénéfice suspensif, et le preneur, qui doit adopter une posture active pour préserver ses droits.

L’arrêt du 6 avril 2023 (pourvoi n° 22-10.475, publié au Bulletin) complète ce dispositif procédural en jugeant qu’« une instance, relative à la seule annulation d’un congé refusant le renouvellement d’un bail commercial et offrant le paiement d’une indemnité d’éviction, ne fait pas obstacle à une demande d’expertise avant tout procès destinée au recueil des éléments de preuve nécessaires à l’évaluation et à la fixation des indemnités d’éviction et d’occupation, dont le juge du fond n’a pas été saisi ». Cette décision, rendue sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, distingue nettement la contestation de la régularité du congé de l’évaluation du quantum de l’indemnité d’éviction. Elle permet au bailleur de solliciter une expertise pour déterminer le montant de l’indemnité sans attendre l’issue de l’instance en annulation du congé, ce qui préserve l’efficacité de la procédure tout en garantissant les droits du preneur. Enfin, l’article L. 145-28 du code de commerce consacre un droit au maintien dans les lieux du preneur jusqu’au paiement effectif de l’indemnité d’éviction, aux conditions et clauses du contrat de bail expiré, sous réserve de la détermination de l’indemnité d’occupation conformément aux dispositions des sections 6 et 7 du chapitre V. Ce mécanisme, qui constitue le pendant procédural de la protection substantielle du droit au bail, garantit que le preneur ne soit pas dépossédé de la jouissance des locaux avant d’avoir obtenu la réparation intégrale du préjudice causé par le refus de renouvellement.

À cet égard, le droit de repentir prévu par l’article L. 145-58 du code de commerce permet au bailleur de se soustraire au paiement de l’indemnité d’éviction, à charge pour lui de supporter les frais de l’instance et de consentir au renouvellement du bail. L’arrêt du 15 février 2023 (pourvoi n° 21-21.985) rappelle que ce droit doit être exercé « jusqu’à l’expiration d’un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée », et que le bailleur doit alors supporter la totalité des frais taxables et non taxables que le preneur a exposés jusqu’au terme de l’instance. L’exercice du droit de repentir ne saurait toutefois être fautif du seul fait de son caractère tardif ou de la réalisation de travaux de réhabilitation par le bailleur, pour autant que ces travaux n’aient pas fait obstacle à la poursuite de l’activité commerciale dans les lieux loués. La Cour de cassation contrôle ainsi avec rigueur les conditions d’exercice de ce droit, qui constitue une faculté exorbitante offerte au bailleur de rétracter unilatéralement son refus de renouvellement, tout en préservant l’intégrité de la créance indemnitaire du preneur au titre des frais engagés. Cette construction jurisprudentielle participe de l’équilibre général du statut : le bailleur conserve la possibilité de revenir sur sa décision de ne pas renouveler, mais à la condition impérative d’indemniser le preneur de l’intégralité des coûts que ce dernier a dû exposer pour défendre la valeur de son droit au bail dans le cadre de la procédure. Or, le formalisme du congé imposé par l’article L. 145-9 du code de commerce, qui exige un acte extrajudiciaire mentionnant les motifs et indiquant au locataire le délai de deux ans pour contester le congé ou demander le paiement de l’indemnité d’éviction, participe de cette même logique de protection du droit au bail par l’information éclairée du preneur. Le congé doit être délivré six mois à l’avance pour les baux à durée déterminée, et pour le dernier jour du trimestre civil en cas de tacite prolongation, ces exigences temporelles constituant autant de garanties procédurales destinées à permettre au preneur d’anticiper la perte de son droit au bail et d’organiser la préservation de ses intérêts patrimoniaux.

Conclusion

Le droit au bail commercial, bien qu’étant un élément incorporel du fonds de commerce, possède une valeur patrimoniale propre qui justifie les mécanismes protecteurs institués par le statut des baux commerciaux. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile de la Cour de cassation témoigne d’une volonté constante de préserver cette valeur, tant dans sa dimension substantielle, par la consécration d’un droit à indemnisation autonome du maintien dans les lieux, que dans sa dimension procédurale, par l’encadrement rigoureux des règles de prescription et des mesures d’instruction. En définitive, la qualification du droit au bail comme valeur patrimoniale, expressément reconnue par la Haute juridiction, constitue la clé de voûte de l’édifice protecteur élaboré par le législateur depuis le décret du 30 septembre 1953, dont l’économie générale demeure, soixante-dix ans plus tard, remarquablement cohérente. Les praticiens du droit des baux commerciaux doivent ainsi intégrer cette double dimension, substantielle et procédurale, dans l’évaluation des risques et des opportunités que présente toute opération portant sur un fonds de commerce, qu’il s’agisse de sa cession, de son renouvellement ou de son éviction.