I. La nullité des clauses restrictives de cession du bail commercial et la portée de l’article L.145-16 du code de commerce
A. Le domaine de l’article L.145-16 : l’interdiction des clauses prohibitives de cession à l’acquéreur du fonds de commerce
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L.145-1 et suivants du code de commerce, consacre un principe fondamental de protection du preneur dans l’exercice de son activité économique. Au sein de cet édifice législatif, l’article L.145-16 du code de commerce occupe une place singulière en ce qu’il répute non écrites les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. Cette disposition, d’ordre public, vise à garantir la transmissibilité du fonds de commerce, élément essentiel de la propriété commerciale du preneur, en neutralisant les stipulations qui auraient pour effet d’entraver la liberté de cession. Le texte précise en son deuxième alinéa que, en cas de fusion ou de scission de sociétés, en cas de transmission universelle de patrimoine d’une société réalisée dans les conditions prévues à l’article 1844-5 du code civil ou en cas d’apport d’une partie d’actif d’une société, la société issue de l’opération est, nonobstant toute stipulation contraire, substituée à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail.
La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation est venue préciser les contours de ce mécanisme protecteur. Dans un arrêt du 16 novembre 2023, la Cour a jugé, au visa combiné des articles L.145-16 du code de commerce, 1134 et 1717 du code civil, qu’il résulte de la combinaison de ces textes que les parties à un bail commercial peuvent subordonner la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce à l’accord écrit et préalable du bailleur, le preneur pouvant se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-17.567). En l’espèce, le bail commercial contenait une clause n’autorisant la cession du bail qu’à l’acquéreur de son fonds de commerce et avec l’accord préalable et par écrit du bailleur. À la suite du refus d’agrément du bailleur, le juge des référés avait autorisé la cession du droit au bail au profit de deux personnes physiques, mais la cession avait finalement été consentie à une société tierce. La Cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel pour n’avoir pas recherché si le bailleur avait donné son agrément à la cession du bail à la société cessionnaire, alors que l’autorisation judiciaire était limitée à une cession au profit des personnes physiques expressément désignées.
Par ailleurs, l’article L.145-16-2 du code de commerce, issu de la loi Pinel du 18 juin 2014, encadre désormais la durée de la garantie du cédant au bénéfice du bailleur en disposant que celui-ci ne peut l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail. Cette limitation temporelle de la garantie solidaire du cédant constitue une avancée significative pour la sécurité juridique des transmissions de fonds de commerce, en évitant que le cédant ne demeure indéfiniment exposé aux dettes locatives du cessionnaire. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique est venue compléter ce dispositif en instituant, à l’article 62, un mécanisme de mensualisation du loyer et un plafonnement du dépôt de garantie, mesures qui allègent la charge de trésorerie pesant sur les preneurs, y compris dans le cadre des cessions intervenant postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi. La même loi a également précisé le champ d’application du droit de préemption du preneur à bail commercial en définissant le local à usage commercial comme tout local destiné à l’exercice, à titre principal, d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestation de services à caractère commercial, à l’exclusion des locaux à usage exclusif de bureaux et des entrepôts, ce qui met un terme aux hésitations jurisprudentielles qui avaient pu naître quant à l’applicabilité du droit de préférence aux locaux à usage de bureaux.
B. La validité des clauses aménageant les modalités de la cession sans la prohiber
Dès lors que la clause insérée au bail ne tend pas à interdire la cession mais seulement à en aménager les modalités, la jurisprudence reconnaît sa validité sous réserve qu’elle ne confère pas au bailleur un pouvoir discrétionnaire d’opposition. La Cour de cassation a ainsi jugé, dans un arrêt du 13 mars 2025, qu’est valable la clause qui impose au locataire d’établir tout acte de cession, en ce incluant la cession du fonds de commerce, par acte authentique, le bailleur dûment appelé (Cass. 3e civ., 13 mars 2025, n° 23-23.372). En l’espèce, le bail commercial imposait la présence obligatoire du bailleur à tout acte de cession du droit au bail, conclu obligatoirement par acte authentique. La locataire avait cédé son fonds de commerce à une société tierce sans respecter ces formalités, de sorte que la cour d’appel avait retenu que la cession était inopposable au bailleur. Le pourvoi soutenait que cette clause investissait le bailleur d’un pouvoir de veto sur toute cession et devait donc être réputée non écrite en application de l’article L.145-16 du code de commerce. La Cour de cassation a rejeté ce moyen, considérant au contraire que la stipulation litigieuse se bornait à imposer des conditions de forme à la cession sans en prohiber le principe, et que le défaut de respect de ces formalités par la locataire rendait la cession inopposable au bailleur.
Cette solution s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt du 16 novembre 2023 précité, qui avait rappelé la possibilité pour les parties de subordonner la cession à l’accord écrit et préalable du bailleur, tout en ouvrant au preneur la faculté de passer outre un refus injustifié par voie judiciaire. La distinction entre clause prohibitive et clause simplement régulatrice est ainsi au cœur du contrôle du juge : la première, qui paralyse la transmissibilité du fonds de commerce, est frappée de nullité ; la seconde, qui impose des conditions de forme ou d’information, est licite pourvu qu’elle ne dégénère pas en un droit de veto unilatéral du bailleur.
En conséquence, un arrêt du 26 septembre 2024 est venu illustrer les risques pratiques d’une cession irrégulière au regard des stipulations du bail. Dans cette espèce, le bail commercial contenait une clause stipulant que toute cession devait être réalisée par acte authentique en présence du bailleur ou lui dûment appelé (Cass. 3e civ., 26 sept. 2024, n° 23-14.786). La cession avait été réalisée par acte sous seing privé sans que le bailleur fût appelé à l’acte. Si le pourvoi a prospéré sur un autre fondement tenant au refus des juges du fond d’évaluer un préjudice dont ils avaient constaté l’existence en son principe, il ressort de cette décision que l’inopposabilité de la cession au bailleur expose le cessionnaire à la perte de son droit au bail, dont la valeur patrimoniale est incontestable. La rédactrice de l’acte de cession a d’ailleurs vu sa responsabilité professionnelle engagée pour n’avoir pas veillé au respect des stipulations contractuelles.
À cet égard, il importe de relever que le deuxième alinéa de l’article L.145-16 du code de commerce prévoit que, en cas de cession ou dans les cas de fusion, scission, transmission universelle de patrimoine ou apport partiel d’actif, si l’obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de la convention, le tribunal peut y substituer toutes garanties qu’il juge suffisantes. Ce pouvoir modérateur du juge s’inscrit dans la logique de protection qui anime l’ensemble du chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce.
II. Le régime de la sous-location commerciale et ses effets sur le droit au renouvellement
A. L’interdiction de principe et les conditions d’une sous-location régulière opposable au bailleur
L’article L.145-31 du code de commerce pose une règle claire : sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite. En cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l’acte. Le locataire doit faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Dans les quinze jours de la réception de cet avis, le propriétaire doit faire connaître s’il entend concourir à l’acte. Si, malgré l’autorisation prévue au premier alinéa, le bailleur refuse ou s’il omet de répondre, il est passé outre. Ce mécanisme de concours obligatoire du bailleur à l’acte de sous-location constitue une garantie essentielle pour le propriétaire, qui conserve ainsi un contrôle sur l’identité de l’occupant de ses locaux et sur les conditions d’occupation.
La troisième chambre civile a eu l’occasion de préciser la portée des stipulations contractuelles dérogeant au régime légal de la sous-location. Dans un arrêt du 18 janvier 2023, la Cour a jugé que la notification au bailleur d’une copie de l’acte de sous-location, prévue à une clause du bail, était, en l’absence de tout délai ou sanction, purement informative (Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 21-22.209). Elle en a déduit que, peu important que cette formalité ait été accomplie postérieurement à la délivrance du congé par le bailleur, la sous-location était régulière et opposable à la bailleresse, en sorte que le congé avait ouvert à la locataire le droit à une indemnité d’éviction. En l’espèce, une clause du bail prévoyait que, par dérogation expresse à l’article L.145-31 alinéa 1er du code de commerce qui prévoit qu’en cas de sous-location le bailleur sera appelé à intervenir à l’acte, le bailleur renonçait d’ores et déjà à intervenir à l’acte de sous-location à une société du groupe La Poste, le preneur devant cependant lui notifier une copie de l’acte de sous-location pour information.
Par ailleurs, l’article L.145-32 du code de commerce octroie au sous-locataire un droit de demander le renouvellement de son bail au locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire. À l’expiration du bail principal, le propriétaire n’est tenu au renouvellement que s’il a, expressément ou tacitement, autorisé ou agréé la sous-location et si, en cas de sous-location partielle, les lieux faisant l’objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible matériellement ou dans la commune intention des parties. Cette disposition établit ainsi un lien direct entre la régularité de la sous-location et le droit au renouvellement du sous-locataire, qui dépend étroitement de l’agrément du propriétaire principal.
La Cour de cassation a également statué sur la durée de l’autorisation de sous-location, en jugeant que l’autorisation de sous-location dure autant que le bail principal, à défaut de retrait de l’autorisation (Cass. 3e civ., 9 mars 2023, n° 21-16.680). Cette solution, protectrice des droits du preneur principal, consacre le principe selon lequel l’autorisation donnée par le bailleur, sauf terme expressément stipulé, s’inscrit dans la durée du bail principal et ne saurait être remise en cause unilatéralement.
B. Les conséquences de la sous-location irrégulière sur le droit du preneur au renouvellement et à l’indemnité d’éviction
La sous-location irrégulière, c’est-à-dire consentie sans l’autorisation du bailleur ou en violation des stipulations du bail, est susceptible d’entraîner des conséquences graves pour le preneur. La troisième chambre civile a jugé, dans un arrêt du 9 mars 2023, que la sous-location sans autorisation du bailleur caractérisait le motif grave et légitime de refuser le renouvellement du bail sans indemnité d’éviction (Cass. 3e civ., 9 mars 2023, n° 21-22.234). Dans cette espèce, le bailleur avait signifié à la locataire un congé avec refus de renouvellement et offre d’une indemnité d’éviction, puis avait invoqué une transformation des locaux loués réalisée sans autorisation. La cour d’appel avait retenu que la transformation des lieux effectuée par le locataire sans autorisation du bailleur caractérisait le motif grave et légitime de refuser le renouvellement du bail sans indemnité d’éviction, solution que la Cour de cassation n’a pas censurée, le moyen étant irrecevable faute pour l’arrêt d’appel d’avoir statué explicitement sur la demande d’indemnité d’éviction dans son dispositif.
Or, le régime du congé est lui-même rigoureusement encadré par l’article L.145-9 du code de commerce, qui dispose que les baux de locaux soumis au chapitre V du code de commerce ne cessent que par l’effet d’un congé donné six mois à l’avance ou d’une demande de renouvellement. Le congé doit être donné par acte extrajudiciaire et doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné. La Cour de cassation a précisé, par un arrêt du 11 janvier 2024 publié au Bulletin, qu’un congé avec une offre de renouvellement du bail à des clauses et conditions différentes du bail expiré, hors le prix, doit s’analyser comme un congé avec refus de renouvellement ouvrant droit à indemnité d’éviction (Cass. 3e civ., 11 janv. 2024, n° 22-20.872, Publié au Bulletin). Dans cette affaire, le bailleur avait délivré un congé avec offre de renouvellement subordonnée à la modification de la contenance des lieux loués et à des obligations d’entretien des locataires. La cour d’appel avait estimé que le congé, bien qu’irrégulier dans ses modalités, exprimait néanmoins une offre de régularisation d’un nouveau bail, de sorte qu’il ne pouvait s’analyser en un congé sans offre de renouvellement. La Cour de cassation a censuré cette analyse, affirmant solennellement que le renouvellement du bail commercial s’opère aux clauses et conditions du bail venu à expiration, sauf le pouvoir reconnu au juge en matière de fixation de prix, et que des modifications portant atteinte à la contenance des lieux loués et aux obligations du preneur ne peuvent s’inscrire valablement dans le cadre d’un congé avec offre de renouvellement.
En conséquence, la qualification juridique du congé délivré par le bailleur revêt une importance capitale. Sous l’empire de l’article L.145-14 du code de commerce, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail ; toutefois, il doit, sauf exceptions prévues aux articles L.145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur. La sous-location irrégulière constitue précisément l’un des motifs graves et légitimes visés par l’article L.145-17, permettant au bailleur de refuser le renouvellement sans être tenu au paiement de l’indemnité d’éviction.
Dès lors, le preneur qui envisage une sous-location doit veiller à respecter scrupuleusement les prescriptions de l’article L.145-31 du code de commerce et les stipulations du bail. La sous-location irrégulière l’expose non seulement au refus de renouvellement sans indemnité d’éviction, mais également à la résolution judiciaire du bail et à des condamnations financières. Un arrêt du 6 juillet 2023 a ainsi jugé que la pratique de sous-locations irrégulières justifiait la résolution du bail et une augmentation rétroactive du loyer à raison de ces sous-locations (Cass. 3e civ., 6 juil. 2023, n° 22-16.465).
À cet égard, le droit de préférence du locataire, institué par l’article L.145-46-1 du code de commerce, a également fait l’objet de précisions jurisprudentielles récentes. La Cour de cassation a jugé, par un arrêt du 5 mars 2026 publié au Bulletin, que la cession d’un local commercial à une société civile immobilière familiale n’entre pas dans le champ des exceptions au droit de préemption du preneur, dès lors que la SCI, dotée d’une personnalité juridique distincte de ses associés, ne peut être assimilée à un ascendant ou descendant du bailleur au sens du dernier alinéa de l’article L.145-46-1 (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-11.525, Publié au Bulletin). Cette décision confirme l’interprétation stricte que la haute juridiction réserve aux exceptions au droit de préemption, lequel, dérogatoire au droit de propriété, est d’application stricte.
Par ailleurs, lorsque le bailleur autorise expressément une sous-location, la jurisprudence admet que les modalités de calcul de l’indemnité d’éviction puissent conventionnellement prendre en considération les caractéristiques d’exploitation du sous-locataire, pourvu que ces stipulations n’aient pas pour effet de priver le locataire évincé de son indemnisation ou de limiter forfaitairement par avance celle-ci. La Cour de cassation a ainsi validé, dans l’arrêt du 18 janvier 2023 précité, une clause selon laquelle l’indemnité d’éviction due au preneur serait calculée en fonction des caractéristiques d’exploitation du sous-locataire et devrait être d’un montant suffisant pour permettre au locataire principal d’indemniser le sous-locataire du préjudice subi par ce dernier en raison du non-renouvellement du bail.
Conclusion
L’analyse du régime de la cession et de la sous-location du bail commercial révèle la subtilité de l’équilibre recherché par le législateur et la jurisprudence entre la protection de la propriété commerciale du preneur et la préservation des prérogatives du bailleur. L’article L.145-16 du code de commerce, en frappant de nullité les clauses interdisant la cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce, constitue une pièce maîtresse du dispositif protecteur, tandis que la jurisprudence en délimite précisément la portée en distinguant les clauses prohibitives, réputées non écrites, des clauses simplement régulatrices, valables pour autant qu’elles ne confèrent pas au bailleur un droit de veto discrétionnaire. Parallèlement, le régime de la sous-location, régi par l’article L.145-31 du code de commerce, impose au preneur une rigueur procédurale dont le non-respect peut entraîner la perte du droit au renouvellement et de l’indemnité d’éviction. La jurisprudence de la troisième chambre civile, en distinguant les clauses purement informatives des conditions substantielles d’opposabilité, fournit aux praticiens une grille de lecture essentielle pour sécuriser leurs opérations de cession et de sous-location. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, en apportant des ajustements ciblés au statut des baux commerciaux sans en bouleverser l’économie générale, s’inscrit dans cette recherche permanente d’équilibre entre la protection de la propriété commerciale du preneur et la préservation des droits légitimes du bailleur sur son patrimoine immobilier.
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