La nullité du bail commercial consenti sur le domaine public : du principe d’ordre public au droit à indemnité d’occupation du bailleur non propriétaire

I. La nullité absolue du bail commercial portant sur le domaine public : un principe d’ordre public au régime prescriptif renouvelé

A. L’incompatibilité irréductible entre le statut des baux commerciaux et l’appartenance du bien au domaine public

Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, constitue un dispositif légal d’une particulière vigueur, conférant au preneur un droit au renouvellement du bail et, en cas de refus, une indemnité d’éviction substantielle. Ce statut protecteur s’applique aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds de commerce est exploité, que ce fonds appartienne à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés. Toutefois, cette protection légale trouve une limite intangible lorsque l’assiette du bail relève du domaine public. Le domaine public d’une personne publique est constitué, selon les termes de l’article L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques, des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public. Or, l’occupation du domaine public obéit à un régime spécifique, régi par l’article L. 2122-1 du même code, lequel dispose que nul ne peut, sans disposer d’un titre l’y habilitant, occuper une dépendance du domaine public. Ce titre, nécessairement précaire et révocable, ne saurait en aucun cas revêtir la forme d’un bail commercial, incompatible par nature avec les principes d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité qui gouvernent le domaine public.

C’est précisément sur ce fondement que la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 21 mai 2026 publié au Bulletin (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483), a rappelé avec une netteté particulière la sanction encourue par un bail commercial portant sur un bien du domaine public. En l’espèce, un bailleur avait consenti, le 12 décembre 2012, un bail commercial à un preneur pour l’exploitation d’un restaurant, le local étant situé à l’arrière d’une plage. Le preneur avait ensuite poursuivi l’exploitation sous forme sociale. Près de neuf années après la conclusion du bail, un commandement de payer un arriéré de loyers fut délivré à la société locataire, laquelle répliqua en assignant le bailleur en nullité du bail commercial, en restitution des loyers versés et en indemnisation de la perte du fonds de commerce, motif pris de ce que le bien relevait du domaine public. La cour d’appel de Basse-Terre, dans un arrêt du 14 mars 2024, prononça la nullité du bail et condamna le bailleur à restituer une partie des loyers perçus, mais rejeta la demande reconventionnelle d’indemnité d’occupation formée par ce dernier.

La Cour de cassation, saisie du pourvoi du bailleur, a énoncé un attendu de principe d’une grande clarté : « les parties ne pouvant choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public, un bail commercial ayant pour assiette un tel bien est nul de nullité absolue pour objet illicite » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, pt 8). Cette solution, qui s’inscrit dans le droit fil de la conception objective de la cause illicite gouvernant le droit antérieur à la réforme de 2016, confirme que le bail commercial ne peut produire aucun effet lorsqu’il méconnaît les règles fondamentales de la domanialité publique. En conséquence, le contrat se trouve anéanti rétroactivement, les parties étant replacées dans la situation qui aurait été la leur si la convention n’avait jamais été conclue. Cette sanction radicale trouve son fondement dans l’ancien article 1131 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, aux termes duquel l’obligation sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet.

La distinction entre le bail commercial, régi par un statut d’ordre public conférant au preneur un droit au renouvellement, et la convention d’occupation temporaire du domaine public, par nature précaire et révocable, est essentielle à la compréhension de la solution. En effet, l’article L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques subordonne toute occupation du domaine public à la délivrance d’un titre par l’autorité compétente, lequel titre ne peut conférer à son bénéficiaire les garanties attachées au statut des baux commerciaux. L’occupant du domaine public ne dispose ainsi d’aucun droit au renouvellement de son titre, lequel peut être retiré à tout moment pour un motif d’intérêt général, sans qu’il puisse prétendre à une quelconque indemnité d’éviction. Cette précarité essentielle est radicalement incompatible avec la stabilité que le statut des baux commerciaux garantit au preneur, ce qui justifie pleinement la nullité absolue sanctionnant toute tentative de soumettre au statut commercial une dépendance du domaine public.

B. Le point de départ glissant de la prescription quinquennale de l’action en nullité pour objet illicite

L’une des questions les plus délicates soulevées par l’espèce concernait la prescription de l’action en nullité. Le bail avait été conclu le 12 décembre 2012, tandis que l’assignation en nullité n’avait été délivrée que le 13 octobre 2021, soit près de neuf années plus tard. Le bailleur soutenait naturellement que l’action était prescrite, le délai de cinq ans ayant commencé à courir, selon lui, dès la signature du contrat. La Cour de cassation a écarté cette argumentation au visa de l’article 2224 du code civil, dont elle a rappelé la portée avec une précision remarquable : « l’article 2224 du code civil, aux termes duquel les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, est applicable aux actions en nullité pour cause ou objet illicite, dont la prescription court dès lors à compter du jour où la partie demanderesse à la nullité a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, pt 7).

Cette motivation constitue un apport doctrinal significatif en matière de prescription des nullités absolues. La Cour de cassation écarte en effet la conception d’un point de départ automatique du délai de prescription à la date de conclusion du contrat, pour lui substituer un point de départ subjectif et glissant, indexé sur la connaissance effective ou présumée du vice par le demandeur à la nullité. Il s’ensuit que le délai de cinq ans ne court pas tant que la partie qui se prévaut de la nullité n’a pas eu, ou n’aurait pas dû avoir, connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat. Cette solution, qui transpose à la nullité absolue le mécanisme de la prescription glissante déjà consacré pour les nullités relatives, présente un intérêt pratique considérable pour les preneurs qui découvrent, parfois après de nombreuses années d’exploitation paisible, que le local qu’ils occupent relève en réalité du domaine public. Par ailleurs, la charge de la preuve de la connaissance du vice incombe à celui qui invoque la prescription, c’est-à-dire au bailleur, ce qui constitue une protection supplémentaire pour le preneur.

Cette orientation jurisprudentielle s’inscrit dans une ligne directrice constante de la Cour de cassation quant à l’application de l’article 2224 du code civil aux actions en nullité pour cause illicite. Elle confirme que l’ordre public de protection qui sous-tend la nullité absolue ne saurait être tenu en échec par une application mécanique et automatique du délai de prescription, lequel doit au contraire s’articuler avec la connaissance effective du vice par la partie qui s’en prévaut. En conséquence, un bail commercial conclu depuis plus de cinq ans sur un bien du domaine public pourra encore être annulé si le preneur démontre qu’il n’a eu connaissance de l’appartenance du bien au domaine public que moins de cinq années avant l’introduction de son action. Cette souplesse du point de départ du délai de prescription constitue un tempérament essentiel à la rigueur de la nullité absolue, en évitant que l’écoulement du temps ne purge automatiquement un contrat dont l’objet est contraire à l’ordre public. Il convient d’ailleurs d’observer que cette solution s’articule harmonieusement avec l’office du juge en matière de nullité absolue, lequel peut être invoquée par tout intéressé et doit être relevée d’office lorsque l’objet du contrat heurte une règle d’ordre public, ainsi que la Cour de cassation l’a rappelé de façon constante en matière de baux commerciaux irréguliers.

II. Les restitutions consécutives à l’annulation : la dissociation de la qualité de propriétaire et de la jouissance effective

A. Le principe de restitution en valeur fondé sur la prestation fournie, non sur le droit de propriété

Le second apport majeur de l’arrêt du 21 mai 2026 réside dans la solution retenue par la Cour de cassation concernant l’indemnité d’occupation due par le preneur à la suite de l’annulation du bail. La cour d’appel de Basse-Terre avait rejeté la demande reconventionnelle du bailleur tendant au paiement d’une telle indemnité, au motif que ce dernier ne rapportait pas la preuve de son droit de propriété sur le bien litigieux, lequel relevait du domaine public. La troisième chambre civile a censuré ce raisonnement sur le fondement des articles 1131 et 1304 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. La motivation est rendue dans les termes suivants : « Il résulte de ces textes que les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, pt 11). Puis, la Cour ajoute de manière décisive : « En statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que le bailleur avait fourni à la locataire la jouissance effective d’un local à usage de restaurant, la cour d’appel a violé les textes susvisés » (pt 13).

Cette solution est d’une grande portée théorique et pratique. Elle consacre la dissociation entre le droit de propriété sur le bien et le droit à une indemnité d’occupation fondée sur la jouissance effective procurée au preneur. En d’autres termes, le droit du bailleur à obtenir une indemnité d’occupation ne dépend pas de la démonstration de sa qualité de propriétaire du bien loué, mais de la seule réalité de la prestation de jouissance qu’il a fournie. Cette approche, fondée sur la notion de restitution en valeur consacrée par l’ancien article 1304 du code civil, traduit une conception éminemment pragmatique des restitutions consécutives à l’annulation d’un contrat. Elle évite que le preneur, après avoir bénéficié pendant plusieurs années de la jouissance paisible d’un local commercial, puisse en être dispensé de toute contrepartie financière au seul motif que le bailleur n’établit pas être le véritable propriétaire du bien. En cela, la Cour de cassation opère un rééquilibrage des conséquences de la nullité, en protégeant le bailleur contre un enrichissement sans cause du preneur.

Cette orientation s’inscrit dans une jurisprudence plus large de la troisième chambre civile concernant les restitutions consécutives à l’anéantissement d’un contrat. Ainsi, dans plusieurs arrêts rendus les 20 mars et 3 avril 2025 (Cass. 3e civ., 20 mars 2025, n° 23-14.446 ; Cass. 3e civ., 3 avril 2025, n° 23-14.448), la Cour de cassation a rappelé que « la nullité emporte anéantissement rétroactif du contrat et la remise des parties dans l’état antérieur à la conclusion de celui-ci, ce qui implique que chacune d’elles soit remboursée des sommes qu’elle a versées en exécution de la convention annulée » (Cass. 3e civ., 20 mars 2025, n° 23-14.445, pt 13). La cohérence de cette ligne jurisprudentielle est remarquable : qu’il s’agisse d’un contrat de crédit affecté ou d’un bail commercial, l’anéantissement rétroactif impose de remettre les parties dans leur situation antérieure, ce qui signifie que le bailleur doit restituer les loyers indûment perçus, tandis que le preneur doit verser une indemnité d’occupation correspondant à la valeur de la jouissance dont il a effectivement bénéficié.

B. Les conséquences pratiques pour les parties : équilibre financier et stratégie contentieuse

La portée pratique de l’arrêt du 21 mai 2026 est considérable pour l’ensemble des acteurs du droit des affaires confrontés à la problématique de la nullité des baux commerciaux. Pour le preneur qui découvre que le local qu’il occupe relève du domaine public, l’action en nullité du bail constitue certes une voie de droit lui permettant de se libérer d’un contrat dont l’objet est illicite et d’obtenir la restitution des loyers versés. Toutefois, cette action n’est pas sans contrepartie financière : le preneur reste redevable d’une indemnité d’occupation destinée à compenser la jouissance effective dont il a bénéficié pendant toute la durée de l’occupation. Il ne saurait donc occuper les lieux gratuitement, et ce quand bien même le bailleur n’établirait pas être le véritable propriétaire du bien. En d’autres termes, l’action en nullité ne constitue pas un instrument permettant d’échapper au paiement d’un arriéré de loyers tout en conservant rétroactivement la jouissance gratuite des locaux. Le preneur doit ainsi mesurer avec précision le risque financier auquel il s’expose avant d’introduire une telle action, en mettant en balance le montant des loyers dont il sollicite la restitution et le montant de l’indemnité d’occupation à laquelle il sera vraisemblablement condamné.

Pour le bailleur, l’arrêt du 21 mai 2026 constitue une protection essentielle contre les actions en nullité opportunistes. En consacrant son droit à une indemnité d’occupation indépendamment de la preuve de sa qualité de propriétaire, la Cour de cassation préserve l’équilibre économique de la relation locative, même après l’anéantissement rétroactif du contrat. Le bailleur pourra donc opposer au preneur une demande reconventionnelle en paiement d’une indemnité d’occupation, laquelle viendra en compensation des loyers dont la restitution est sollicitée. Cette solution rejoint la logique appliquée par certaines juridictions du fond, telles que le tribunal judiciaire de Montpellier qui, dans un jugement du 15 avril 2025 (n° 23/00259), a débouté un preneur de sa demande de restitution des loyers afférents à une terrasse située sur le domaine public, au motif que le preneur ne pouvait reprocher au bailleur de lui avoir loué un élément du domaine public tout en ayant bénéficié de la jouissance effective de cet élément pendant plusieurs années.

Par ailleurs, la détermination du montant de l’indemnité d’occupation constitue une question pratique d’une importance cruciale. Si la Cour de cassation ne se prononce pas expressément sur les modalités de calcul de cette indemnité dans l’arrêt du 21 mai 2026, il résulte de la logique des restitutions réciproques que l’indemnité d’occupation doit correspondre à la valeur de la jouissance effectivement procurée au preneur, laquelle peut s’apprécier par référence à la valeur locative du bien sur le marché, et non nécessairement au montant du loyer stipulé dans le bail annulé. En effet, dès lors que le contrat est anéanti rétroactivement, le loyer conventionnel disparaît et ne peut plus servir de référence. Il appartient alors au juge du fond d’évaluer souverainement le montant de l’indemnité d’occupation en fonction de la valeur réelle de la jouissance des lieux, en tenant compte de la situation géographique du bien, de sa superficie, de sa destination et de l’état du marché locatif local. Cette évaluation, qui relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond, constitue un enjeu majeur du contentieux de la nullité des baux commerciaux.

Enfin, l’arrêt du 21 mai 2026 invite à une réflexion plus large sur l’articulation entre le droit des baux commerciaux et le droit de la domanialité publique. La multiplication des contentieux relatifs à la nullité des baux portant sur des dépendances du domaine public témoigne d’une méconnaissance persistante, par les praticiens comme par les parties, des règles fondamentales gouvernant le domaine public. Il est ainsi impératif, pour tout professionnel de l’immobilier commercial comme pour tout avocat conseillant un preneur ou un bailleur, de vérifier systématiquement le statut domanial du bien avant la conclusion d’un bail commercial. Une telle vérification, qui peut être opérée par la consultation des services de la publicité foncière ou par une demande adressée à la personne publique propriétaire, permet d’éviter la conclusion d’un contrat frappé de nullité absolue et les conséquences financières potentiellement désastreuses qui en découlent pour les deux parties. À cet égard, les praticiens sont invités à une vigilance particulière dans les zones littorales et les centres-villes historiques, où la superposition des régimes de propriété publique et privée est fréquente et où les dépendances du domaine public maritime ou communal peuvent être contiguës à des propriétés privées données à bail commercial sans que les parties n’aient nécessairement conscience de la nature domaniale du bien. La consultation préalable des documents d’urbanisme et des servitudes grevant le bien constitue ainsi une diligence essentielle pour sécuriser l’opération locative.

Conclusion

L’arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 21 mai 2026 (n° 24-16.483) constitue une décision de principe dont la portée dépasse le seul contentieux des baux commerciaux. En rappelant avec fermeté que le bail commercial portant sur un bien du domaine public est frappé de nullité absolue pour objet illicite, la Cour de cassation réaffirme l’intangibilité des principes fondamentaux de la domanialité publique face aux stipulations contractuelles des parties. En précisant que la prescription de l’action en nullité pour objet illicite court à compter du jour où le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat, elle confère à l’article 2224 du code civil une portée protectrice pour la partie qui découvre tardivement le vice affectant le contrat. Enfin, et surtout, en consacrant le droit du bailleur à une indemnité d’occupation fondée sur la seule jouissance effective procurée au preneur, indépendamment de la preuve de sa qualité de propriétaire, la Cour de cassation opère un rééquilibrage essentiel des conséquences de la nullité, évitant que celle-ci ne se résolve en un enrichissement sans cause du preneur au détriment du bailleur. Cette décision, par sa rigueur doctrinale et son pragmatisme économique, illustre la capacité de la Cour de cassation à concilier la protection de l’ordre public et l’équité contractuelle dans le contentieux des baux commerciaux. Dès lors, elle s’impose comme une référence incontournable pour l’ensemble des praticiens du droit des affaires confrontés aux problématiques de validité des baux et de restitutions consécutives à leur annulation.