I. La prohibition prétorienne des clauses d’indexation asymétriques dans le bail commercial
A. Le principe cardinal : l’absence de réciprocité de la variation indiciaire entraîne le réputé non écrit
L’indexation du loyer constitue l’un des mécanismes essentiels de l’économie du bail commercial, en ce qu’elle permet d’adapter périodiquement la contrepartie financière due par le preneur à l’évolution de la conjoncture économique, sans qu’il soit nécessaire de recourir à la procédure de révision légale prévue par les articles L.145-38 et L.145-39 du code de commerce. La pratique contractuelle a toutefois engendré des stipulations qui, sous couvert d’indexation, tendent en réalité à garantir au bailleur une progression exclusivement ascendante du loyer, sans jamais autoriser l’hypothèse d’une diminution corrélative en cas de baisse de l’indice de référence. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, de manière constante et résolue, sanctionné ces clauses asymétriques sur le fondement de l’article L.145-15 du code de commerce, qui frappe du réputé non écrit toute clause, stipulation ou arrangement ayant pour effet de faire échec aux dispositions protectrices du statut des baux commerciaux.
Par un arrêt de principe du 12 janvier 2022, la troisième chambre civile a ainsi jugé, au visa de l’article L.145-15 du code de commerce, qu’« une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse doit être réputée non écrite » (Cass. 3e civ., 12 janv. 2022, n° 21-11.169, Publié au Bulletin). Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence désormais bien établie prohibant les clauses d’indexation dépourvues de toute symétrie dans la variation de l’indice, repose sur un fondement d’ordre public : la clause d’indexation ne saurait devenir un instrument de contournement du plafonnement légal du loyer lors du renouvellement, tel qu’il est institué par l’article L.145-41 du code de commerce et les dispositions de l’article L.145-34 du même code. En effet, une indexation exclusivement haussière produirait, sur la durée du bail, un effet équivalent à un déplafonnement déguisé, en méconnaissance de l’équilibre voulu par le législateur entre les prérogatives respectives du bailleur et du preneur.
La sanction du réputé non écrit, substituée à la nullité par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite loi Pinel, emporte des conséquences juridiques d’une ampleur considérable. À la différence de la nullité, qui peut être couverte par la prescription extinctive, l’action tendant à faire déclarer une clause réputée non écrite est, selon la formule consacrée de la Cour de cassation, imprescriptible. La troisième chambre civile a rappelé ce principe dans un arrêt du 16 novembre 2023 : « l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, Publié au Bulletin). Par ailleurs, dans un arrêt du 6 novembre 2025, la Cour a précisé que la loi nouvelle, en ce qu’elle a modifié la sanction applicable, régit les effets légaux des situations juridiques non définitivement réalisées, de sorte qu’une clause résolutoire prévoyant un délai inférieur au délai légal d’un mois doit être réputée non écrite si le bail est en cours au jour de l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014 (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.334, Publié au Bulletin).
B. Les conséquences patrimoniales de l’anéantissement rétroactif de la clause d’indexation asymétrique
Le mécanisme du réputé non écrit, en ce qu’il affecte la clause litigieuse d’une inexistence juridique ab initio, ouvre corrélativement au preneur une action en restitution des sommes indûment versées en application de cette clause. La troisième chambre civile a apporté des précisions essentielles sur le régime de cette action en répétition de l’indu dans un arrêt du 23 janvier 2025, rendu au visa des articles 2224 du code civil et L.145-15 du code de commerce. Elle y énonce que « le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, Publié au Bulletin).
La portée de cette décision est considérable pour la pratique du contentieux locatif commercial. La Cour y affirme en effet, d’une part, que si l’action tendant à voir réputer non écrite la clause d’indexation n’est pas soumise à prescription, l’action en restitution des sommes indûment versées demeure, quant à elle, soumise à la prescription quinquennale de droit commun prévue par l’article 2224 du code civil. D’autre part, la Haute juridiction précise le mode de calcul de la créance de restitution : « une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation ». En d’autres termes, le preneur est fondé à solliciter le remboursement de la différence entre le loyer qu’il a effectivement acquitté, majoré en vertu de l’indexation asymétrique, et le loyer de base qu’il aurait dû régler en l’absence de cette stipulation illicite, et ce dans la limite des cinq années précédant sa demande.
Cette construction prétorienne s’articule avec une jurisprudence tout aussi rigoureuse relative à la prescription biennale des actions exercées en vertu du statut des baux commerciaux. Par un arrêt du 12 février 2026, la troisième chambre civile a jugé que « la mauvaise foi du bailleur n’est pas une cause d’interruption ou de suspension de la prescription biennale de l’action du locataire en paiement de l’indemnité d’éviction » (Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, n° 24-10.578, Publié au Bulletin). Si cet arrêt porte spécifiquement sur l’action en paiement de l’indemnité d’éviction, il illustre la fermeté de la Cour de cassation dans l’application des règles de prescription, y compris lorsque le comportement du bailleur pourrait être qualifié de déloyal. En conséquence, le preneur qui entend agir en répétition de l’indu dispose certes d’un délai plus favorable que celui de deux ans prévu par l’article L.145-60 du code de commerce, mais il n’en demeure pas moins astreint à une exigence de célérité, le délai quinquennal courant à compter de chaque paiement indu.
La troisième chambre civile a également précisé, dans un arrêt du 12 février 2026 relatif à l’effet suspensif de l’expertise ordonnée en référé, que « le locataire à bail commercial, défendeur à l’instance de référé introduite par le bailleur sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile tendant au prononcé d’une expertise judiciaire pour déterminer le montant de l’indemnité d’éviction, ne bénéficie de l’effet suspensif de la prescription attaché à la mesure d’instruction que s’il s’associe expressément à la demande ou présente, même à titre subsidiaire, une demande tendant à compléter ou modifier la mission de l’expert » (Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, n° 24-18.382, Publié au Bulletin). Cette rigueur procédurale, transposable à l’action en répétition de l’indu consécutive à l’anéantissement d’une clause d’indexation asymétrique, commande au preneur de faire preuve de la plus grande vigilance dans le suivi des mesures d’instruction auxquelles il est partie.
II. La consécration législative des clauses tunnel par la loi du 26 mai 2026 : une sécurisation attendue des pratiques contractuelles
A. Le régime juridique du nouvel article L.145-38-1 du code de commerce : conditions de validité et champ d’application des clauses tunnel
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, publiée au Journal officiel du 27 mai 2026, introduit une disposition dont la portée pratique est immédiatement significative pour les praticiens du droit des baux commerciaux : l’article 62 de cette loi crée, au sein du code de commerce, un article L.145-38-1 qui, par dérogation à l’article L.112-1 du code monétaire et financier, autorise expressément les clauses d’indexation dites « tunnel ». La disposition nouvelle dispose qu’« est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L.145-38 et L.145-39 du présent code » (article L.145-38-1 du code de commerce).
La rédaction de ce texte appelle plusieurs observations déterminantes pour sa mise en œuvre. En premier lieu, la clause tunnel n’est autorisée que pour les baux portant sur des locaux à usage commercial, à l’exclusion des baux portant sur des locaux industriels, des bureaux purs ou des entrepôts, qui demeurent soumis au droit commun de l’indexation. En deuxième lieu, la clause doit nécessairement encadrer la variation de l’indice des loyers commerciaux, c’est-à-dire l’ILC, à l’exclusion de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires qui concerne les bureaux et locaux d’activité non commerciaux. Cette restriction impose aux rédacteurs d’actes une attention particulière à la nature de l’activité exercée dans les lieux loués. En troisième lieu, la clause ne saurait être validée que pour autant qu’elle encadre la variation « dans les mêmes proportions » à la hausse et à la baisse, ce qui exclut toute asymétrie dans les plafonds respectifs de variation. Une clause qui plafonnerait la hausse à trois pour cent tout en limitant la baisse à un pour cent serait ainsi dépourvue de la symétrie requise par le texte et encourrait la sanction du réputé non écrit.
L’article L.145-38-1 constitue, sur le plan de la technique législative, une dérogation expresse à l’article L.112-1 du code monétaire et financier, lequel prohibe en principe les clauses d’indexation qui ne sont pas en relation directe avec l’objet de la convention ou l’activité des parties. Le législateur a ainsi entendu lever toute incertitude quant à la licéité de ces stipulations qui, jusqu’à la réforme du 26 mai 2026, relevaient de la seule pratique contractuelle sans bénéficier d’une reconnaissance textuelle explicite. La Cour de cassation n’avait en effet jamais eu l’occasion de se prononcer directement sur la validité d’une clause tunnel, ce qui nourrissait une insécurité juridique préjudiciable tant aux bailleurs qu’aux preneurs. La réforme comble donc une lacune du droit positif et sécurise rétrospectivement les clauses tunnel déjà insérées dans les baux en cours, dans la mesure où la loi nouvelle, d’application immédiate aux effets légaux des situations juridiques non définitivement réalisées, doit être regardée comme validant ces stipulations pour l’avenir.
Par ailleurs, le champ d’application de la réforme mérite d’être précisé au regard de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile sur l’application immédiate de la loi nouvelle aux baux en cours. Comme l’a rappelé la Cour dans son arrêt du 6 novembre 2025 précité, « la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées » (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.334). Dès lors, une clause tunnel insérée dans un bail en cours au 28 mai 2026, date d’entrée en vigueur de la loi, se trouve validée pour toutes les échéances postérieures à cette date, quand bien même le bail aurait été conclu antérieurement. Cette application immédiate constitue un facteur de sécurisation significatif pour les parties aux baux en cours d’exécution, qui n’auront pas à renégocier leurs stipulations d’indexation pour bénéficier de la protection de la loi nouvelle.
B. La portée pratique de la réforme pour l’équilibre économique du bail commercial et la prévisibilité des contentieux
La consécration législative des clauses tunnel s’inscrit dans un mouvement plus large de rééquilibrage des rapports locatifs, que la loi du 26 mai 2026 illustre par plusieurs autres dispositions protectrices du preneur à bail commercial. L’article 62 de la loi instaure en effet un droit au paiement mensuel du loyer, de nature à alléger la charge de trésorerie pesant sur les commerçants, notamment ceux dont l’activité revêt un caractère saisonnier. Cette mensualisation, désormais de droit lorsque le preneur en fait la demande et sous réserve de l’absence d’arriérés non contestés, constitue un progrès notable pour les très petites et moyennes entreprises dont la trésorerie est structurellement fragile. Elle s’articule avec le plafonnement du dépôt de garantie à trois mois de loyer pour les baux portant sur des locaux entrant dans le champ de cette mensualisation, tel que le prévoit désormais l’article L.145-40 du code de commerce dans sa rédaction issue de la même loi.
La réforme du 26 mai 2026 a également entendu renforcer l’équilibre des rapports contentieux entre bailleurs et preneurs. L’article 63 de la loi, qui modifie l’article L.145-41 du code de commerce, subordonne désormais l’octroi de délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire à la double condition de la capacité du preneur à régler sa dette locative et de la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience. Ces nouvelles exigences, qui rééquilibrent le rapport de force procédural en faveur du bailleur pour ce qui concerne la clause résolutoire, contrebalancent les avancées consenties au preneur sur le terrain de la mensualisation et de l’encadrement du dépôt de garantie. La réforme traduit ainsi une recherche d’équilibre global entre les intérêts économiques contradictoires des parties au bail commercial, plutôt qu’une orientation univoque en faveur de l’une d’entre elles.
La jurisprudence récente de la troisième chambre civile apporte un éclairage complémentaire sur les conditions de cet équilibre. L’arrêt du 16 mars 2023 a ainsi précisé que « l’indemnité d’occupation, due par un locataire pour la période ayant précédé l’exercice de son droit d’option, trouve son origine dans l’application de l’article L.145-57 du code de commerce et l’action en paiement de cette indemnité est soumise à la prescription biennale » (Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n° 21-19.707, Publié au Bulletin). La Cour y distingue soigneusement l’indemnité d’occupation statutaire, soumise à la prescription biennale, de l’indemnité d’occupation de droit commun consécutive au maintien dans les lieux après l’exercice du droit d’option, soumise à la prescription quinquennale. Cette distinction, d’une subtilité certaine, démontre l’importance cardinale de la qualification juridique des sommes réclamées dans le contentieux du bail commercial.
L’arrêt du 27 février 2025, relatif au droit d’option du bailleur, a quant à lui précisé que « lorsque le bailleur exerce son droit d’option, le locataire devient redevable d’une indemnité d’occupation, égale à la valeur locative, qui se substitue rétroactivement au loyer dû, et ce à compter de la date d’expiration du bail dont le bailleur avait d’abord accepté le principe du renouvellement » (Cass. 3e civ., 27 fév. 2025, n° 23-18.219, Publié au Bulletin). Cette solution, qui conforte la sécurité juridique du bailleur ayant initialement accepté le principe du renouvellement avant de se raviser, contribue à la lisibilité des mécanismes de fixation du prix dans la période intercalaire entre l’expiration du bail et la conclusion du nouveau contrat.
La cohérence d’ensemble de la réforme du 26 mai 2026 avec la jurisprudence de la troisième chambre civile doit être soulignée. Loin de constituer une rupture avec les solutions prétoriennes antérieures, la loi nouvelle s’inscrit dans leur prolongement et les complète sur des points que la jurisprudence n’avait pas encore eu l’occasion de trancher. La légalisation des clauses tunnel répond à une attente de la pratique, qui recourait déjà largement à ces stipulations sans assurance quant à leur validité. La mensualisation du loyer et le plafonnement du dépôt de garantie prolongent le mouvement de protection du preneur déjà à l’œuvre dans la jurisprudence relative à l’obligation continue de délivrance du bailleur. Le renforcement des conditions d’octroi des délais de paiement, pour sa part, réponde aux préoccupations des bailleurs confrontés à des stratégies dilatoires de la part de preneurs défaillants.
Par ailleurs, l’articulation entre le nouveau dispositif des clauses tunnel et le maintien de la sanction du réputé non écrit pour les clauses d’indexation ne respectant pas les exigences de l’article L.145-38-1 nouveau doit être précisée. Une clause tunnel qui plafonnerait la variation à la hausse sans prévoir un plafonnement symétrique à la baisse serait, comme toute clause d’indexation asymétrique, frappée du réputé non écrit en application de l’article L.145-15 du code de commerce, parfaitement inchangé sur ce point. De même, une clause qui respecterait formellement les conditions de l’article L.145-38-1 mais qui serait appliquée de manière discriminatoire, par la fixation d’une valeur d’indice de référence ne correspondant pas aux variations réelles de l’indice, pourrait être sanctionnée sur le fondement du droit commun de l’exécution des contrats, indépendamment de la sanction spécifique du réputé non écrit.
En dernière analyse, la réforme du 26 mai 2026, en légalisant les clauses tunnel d’indexation, contribue à la prévisibilité du contentieux locatif commercial. Les parties au bail disposent désormais d’un cadre légal explicite pour aménager conventionnellement la variation du loyer, sans craindre la censure judiciaire de leurs stipulations. Cette sécurité juridique retrouvée est de nature à favoriser la conclusion de baux de longue durée, dans lesquels le bailleur accepte un plafonnement raisonnable de la hausse indiciaire en contrepartie d’une garantie de stabilité locative, et le preneur, en échange d’une limitation de la baisse potentielle du loyer, bénéficie d’une prévisibilité de ses charges locatives sur la durée du bail. L’équilibre ainsi institué entre les intérêts respectifs des parties participe de l’attractivité du statut des baux commerciaux, dont la pérennité dépend précisément de sa capacité à concilier la protection du fonds de commerce du preneur et la valorisation du patrimoine immobilier du bailleur.
Conclusion
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, en créant le nouvel article L.145-38-1 du code de commerce, apporte une réponse législative à une incertitude juridique que la pratique contractuelle avait identifiée de longue date. En autorisant expressément les clauses tunnel d’indexation dans les baux commerciaux, à la condition expresse que l’encadrement de la variation joue dans les mêmes proportions à la hausse et à la baisse, le législateur sécurise une pratique répandue tout en préservant la prohibition cardinale des clauses asymétriques que la troisième chambre civile de la Cour de cassation a eu l’occasion de réaffirmer avec une vigueur constante depuis l’arrêt fondateur du 12 janvier 2022. La réforme s’inscrit dans une logique de rééquilibrage global des relations locatives commerciales, combinant des avancées protectrices pour le preneur sur le terrain de la mensualisation des loyers et du plafonnement du dépôt de garantie, avec un renforcement corrélatif des prérogatives du bailleur dans la mise en œuvre de la clause résolutoire. Cette œuvre législative, conjuguée à la construction prétorienne patiemment élaborée par la troisième chambre civile entre 2023 et 2026, dessine un cadre juridique rénové qui, sans bouleverser l’économie générale du statut des baux commerciaux, en améliore sensiblement la prévisibilité et la sécurité pour l’ensemble des opérateurs économiques concernés.
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