La sous-location dans le bail commercial : le champ contractuel et le contrôle judiciaire à la lumière de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile (2023-2025)
I. Le régime juridique de la sous-location commerciale : entre interdiction de principe et aménagements conventionnels
A. L’interdiction de principe et la procédure d’autorisation par le bailleur
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, encadre strictement la faculté pour le preneur de consentir une sous-location des locaux donnés à bail. L’article L. 145-31, alinéa premier, du code de commerce pose un principe d’interdiction en énonçant que « sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite » (L. 145-31 C. com.). Cette prohibition de principe, qui constitue une dérogation au droit commun du louage de choses énoncé à l’article 1717 du code civil, traduit la volonté du législateur de préserver le droit de regard du propriétaire sur l’occupation de son bien. En effet, le bailleur doit pouvoir contrôler la personne qui occupe effectivement les lieux, dès lors que le statut des baux commerciaux lui impose des obligations particulièrement contraignantes, notamment en matière de renouvellement du bail et de paiement de l’indemnité d’éviction.
La levée de cette interdiction suppose soit une stipulation expresse du contrat de bail autorisant la sous-location, soit un accord exprès du bailleur donné postérieurement à la conclusion du bail. L’article L. 145-31, alinéa 2, du même code précise que « le locataire doit faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ». Le bailleur dispose alors d’un délai de quinze jours à compter de la réception de cet avis pour faire connaître sa position. L’alinéa 3 prévoit que « si, malgré l’autorisation prévue au premier alinéa, le bailleur refuse ou s’il omet de répondre, il est passé outre » (L. 145-31 al. 3 C. com.). Cette disposition confère au preneur une garantie procédurale significative : le silence du bailleur vaut acceptation tacite de la sous-location projetée, ce qui permet d’éviter les situations de blocage abusif par un propriétaire qui refuserait systématiquement de concourir à l’acte sans motif légitime.
Par ailleurs, lorsque la sous-location est autorisée, l’article L. 145-31, alinéa premier, in fine dispose que « le propriétaire est appelé à concourir à l’acte ». Ce concours du bailleur à l’acte de sous-location lui permet d’opposer directement au sous-locataire les clauses et conditions du bail principal, assurant ainsi l’effectivité de ses droits à l’égard de l’occupant effectif des lieux. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 18 janvier 2023, que la formalité de notification d’une copie du contrat de sous-location au bailleur, lorsqu’elle est prévue au bail sans délai ni sanction particulière, revêt un caractère purement informatif et que son accomplissement postérieur à la délivrance d’un congé par le bailleur est sans incidence sur la régularité de la sous-location et son opposabilité au propriétaire (Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 21-22.209). La Cour y a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu que, « en l’absence de tout délai ou sanction, [cette formalité était] informative », de sorte que la sous-location était régulièrement intervenue et opposable au bailleur.
Cette solution illustre la distinction que la jurisprudence opère entre les formalités substantielles, dont le non-respect emporte nullité ou inopposabilité de l’acte, et les formalités simplement informatives, lesquelles n’affectent pas la validité de l’opération si elles sont accomplies, fût-ce tardivement. Dès lors, le preneur qui souhaite sous-louer doit porter une attention particulière à la rédaction de la clause du bail relative à la sous-location, car c’est la qualification contractuelle de la formalité de notification qui déterminera les conséquences de son éventuel retard.
Enfin, l’article L. 145-15 du code de commerce sanctionne par le réputé non écrit les clauses, stipulations et arrangements faisant échec au droit au renouvellement ou aux dispositions des articles L. 145-31 et L. 145-32 du code de commerce. Cette disposition d’ordre public, dont le champ a été étendu par la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique (L. n° 2026-403, art. 62), interdit au bailleur d’insérer dans le contrat des clauses qui auraient pour effet d’anéantir le droit du preneur de sous-louer lorsque le bail l’y autorise. La protection légale du preneur est ainsi renforcée, le législateur ayant entendu faire obstacle aux pratiques contractuelles qui videraient de sa substance le régime de la sous-location.
B. Les effets de la sous-location régulière : droits du sous-locataire et réajustement du loyer principal
La sous-location régulièrement autorisée produit des effets juridiques significatifs tant à l’égard du sous-locataire que dans les relations entre le bailleur et le locataire principal. L’article L. 145-32 du code de commerce confère au sous-locataire un droit au renouvellement de son sous-bail dans la mesure des droits que le locataire principal tient lui-même du propriétaire. Ce texte dispose que « le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire. Le bailleur est appelé à concourir à l’acte, comme il est prévu à l’article L. 145-31 » (L. 145-32 C. com.).
L’étendue de ce droit de renouvellement du sous-locataire est doublement limitée. D’une part, le sous-locataire ne peut revendiquer que les droits que le locataire principal détient effectivement sur les locaux, de sorte que si le bail principal n’est pas renouvelé, le sous-bail ne peut pas non plus l’être. D’autre part, l’article L. 145-32, alinéa 2, précise que « à l’expiration du bail principal, le propriétaire n’est tenu au renouvellement que s’il a, expressément ou tacitement, autorisé ou agréé la sous-location et si, en cas de sous-location partielle, les lieux faisant l’objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible matériellement ou dans la commune intention des parties ». Cette disposition protège le propriétaire contre une sous-location non autorisée qui lui serait opposée au moment du renouvellement du bail principal.
À cet égard, la jurisprudence a précisé que l’autorisation de sous-location donnée par le bailleur principal produit ses effets pendant toute la durée du bail principal. La troisième chambre civile a ainsi jugé, dans un arrêt du 9 mars 2023, que l’autorisation de sous-location dure autant que le bail principal, y compris lorsque celui-ci fait l’objet d’une tacite prolongation par l’effet de l’article L. 145-9 du code de commerce (Cass. 3e civ., 9 mars 2023, n° 21-16.680). En conséquence, le sous-bail est tacitement prorogé dans les mêmes conditions que le bail principal et le sous-locataire ne peut y mettre fin qu’en respectant le préavis légal de six mois prévu pour les baux commerciaux.
Par ailleurs, l’article L. 145-31, alinéa 4, institue un mécanisme de réajustement du loyer principal lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale. Ce texte énonce que « lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, le propriétaire a la faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale, augmentation qui, à défaut d’accord entre les parties, est déterminée selon une procédure fixée par décret en Conseil d’État, en application des dispositions de l’article L. 145-56 ». Ce dispositif vise à éviter que le locataire principal ne tire un profit indu de la sous-location au détriment du propriétaire, en réalisant une marge spéculative sur le bien dont il n’est pas propriétaire.
II. Le contentieux de la sous-location : qualification du contrat et sanction des irrégularités
A. La qualification de sous-location : distinction avec les prestations de services et l’incompatibilité avec la cession du droit au bail
La qualification juridique de sous-location n’est pas automatique et la jurisprudence a dû tracer la frontière entre la sous-location proprement dite et les contrats voisins par lesquels un locataire met des locaux à disposition de tiers sans pour autant leur consentir un bail. La troisième chambre civile a rendu, le 27 juin 2024, un arrêt publié au Bulletin qui constitue une pierre angulaire de la matière, en énonçant de manière particulièrement claire que « la qualification de sous-location, au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce, est exclue lorsque le locataire met à disposition de tiers les locaux loués moyennant un prix fixé globalement, qui rémunère indissociablement tant la mise à disposition des locaux que des prestations de service spécifiques recherchées par les clients » (Cass. 3e civ., 27 juin 2024, n° 22-22.823, Publié au Bulletin).
En l’espèce, le locataire principal avait conclu avec des tiers des contrats intitulés « prestations de services et mises à disposition de bureaux » prévoyant une redevance globale incluant l’ameublement, l’entretien des locaux, le chauffage, l’accès internet, le téléphone, l’assurance, l’accès à des espaces partagés, le service d’accueil, la surveillance et la sécurisation des bâtiments. La cour d’appel de Rennes avait retenu la qualification de sous-location au motif que la prestation essentielle était la mise à disposition de bureaux, les autres prestations n’étant qu’accessoires. La Cour de cassation a censuré cette analyse, jugeant que les motifs de l’arrêt étaient « impropres à caractériser des contrats de sous-location au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce », dès lors que la redevance fixée globalement rémunérait indissociablement la mise à disposition des locaux et les prestations de services recherchées par les clients.
Cette solution est d’une importance pratique considérable pour les opérateurs de centres d’affaires, de coworking et de bureaux partagés. En effet, la qualification ou non de sous-location conditionne l’application du statut des baux commerciaux au contrat conclu entre le locataire principal et l’occupant, et notamment la faculté pour le bailleur de demander un réajustement du loyer principal sur le fondement de l’article L. 145-31, alinéa 4. Or, si les prestations de services sont suffisamment substantielles et indissociables de la mise à disposition des locaux, le contrat échappe à la qualification de sous-location et, partant, au mécanisme de réajustement du loyer.
Dans le prolongement de cette jurisprudence relative à la frontière entre sous-location et contrats voisins, la troisième chambre civile a également eu à connaître d’une situation dans laquelle un locataire prétendait avoir simultanément cédé son droit au bail et consenti une sous-location sur les mêmes locaux. Dans un arrêt du 27 mars 2025, la Cour a posé un principe d’incompatibilité radicale entre ces deux opérations juridiques, en affirmant qu’« un locataire ne peut, sur des mêmes locaux, conclure un contrat de cession de son droit au bail et un contrat de sous-location, les engagements résultant de chacun de ces contrats étant incompatibles entre eux, rendant ainsi l’un de ces contrats nécessairement sans cause » (Cass. 3e civ., 27 mars 2025, n° 23-17.963).
En l’espèce, la société Mediamod, titulaire d’un bail commercial, avait reçu une somme de 50 000 euros au titre de la « cession de son droit au bail » à une société GB8, tout en continuant à percevoir de cette dernière un loyer mensuel de 1 700 euros, supérieur au loyer de 1 380 euros qu’elle acquittait elle-même au bailleur. La cour d’appel avait validé ce montage en retenant cumulativement l’existence d’une cession de droit au bail et d’une sous-location. La Cour de cassation a cassé cet arrêt au visa des articles 1131 ancien, 1582, 1709 et 1717 du code civil, en rappelant que la cession de droit au bail transfère au cessionnaire l’intégralité des droits et obligations du cédant, tandis que la sous-location maintient le locataire principal dans le contrat tout en créant un rapport locatif distinct avec un sous-locataire. Ces deux opérations, qui reposent sur des obligations incompatibles entre elles, ne peuvent coexister sur les mêmes locaux.
Cette décision s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante qui sanctionne les montages contractuels complexes visant à contourner les dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux. Elle rappelle que le droit des baux commerciaux ne saurait être éludé par des constructions contractuelles artificielles qui méconnaîtraient les principes fondamentaux du droit des obligations et la protection impérative du preneur.
B. La sanction des irrégularités et l’incidence de la sous-location sur l’indemnité d’éviction
La sous-location irrégulière expose le locataire principal à des sanctions qui peuvent être lourdes de conséquences. Le bailleur peut notamment se prévaloir de la violation de la clause d’interdiction de sous-location pour solliciter la résiliation judiciaire du bail aux torts exclusifs du preneur. Toutefois, la jurisprudence fait preuve de pragmatisme en modulant la sanction en fonction de la nature et de la gravité du manquement reproché au preneur.
Lorsque la sous-location est requalifiée en contrat de mise à disposition de locaux assorti de prestations de services, le bailleur ne peut pas se prévaloir des dispositions de l’article L. 145-31 du code de commerce pour demander le réajustement du loyer principal. La Cour de cassation, dans l’arrêt précité du 27 juin 2024, a ainsi cassé l’arrêt qui avait accueilli l’action en réajustement du loyer après avoir improprement qualifié de sous-location la convention de mise à disposition de bureaux équipés avec prestations de services. Par ailleurs, l’arrêt du 15 février 2023, publié au Bulletin, a rappelé que le locataire qui sous-loue un local meublé destiné à l’habitation de manière répétée pour de courtes durées à une clientèle de passage n’y élisant pas domicile est passible d’une amende civile sur le fondement des articles L. 631-7 et L. 651-2 du code de la construction et de l’habitation (Cass. 3e civ., 15 fév. 2023, n° 22-10.187, Publié au Bulletin). La Cour y a précisé que « le locataire qui sous-loue un local meublé destiné à l’habitation en méconnaissance des dispositions de l’article L. 631-7 précité » est personnellement responsable de ce changement d’usage illicite, sans pouvoir s’exonérer en invoquant une garantie de délivrance du bailleur ou un avenant par lequel celui-ci aurait déclaré garantir la licéité de la location meublée de courte durée.
La sous-location régulière produit, en revanche, des effets notables sur le calcul de l’indemnité d’éviction due au locataire principal en cas de refus de renouvellement du bail. La troisième chambre civile a validé, dans son arrêt du 18 janvier 2023, une clause du bail prévoyant que « l’indemnité d’éviction due au preneur serait, le cas échéant, calculée en fonction des caractéristiques d’exploitation du sous-locataire et devrait être d’un montant suffisant pour lui permettre d’indemniser le sous-locataire du préjudice subi par ce dernier en raison du non-renouvellement du bail ». La Cour a énoncé, à bon droit, que « les modalités de calcul de l’indemnité d’éviction, lorsqu’elles n’ont pas pour effet de priver la locataire évincée de son indemnisation en cas de non-renouvellement du bail ou de limiter forfaitairement par avance son indemnisation et, par voie de conséquence, de limiter directement ou indirectement le droit au renouvellement, ne sont pas contraires à l’ordre public » (Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 21-22.209).
Cette solution, qui admet conventionnellement la prise en compte de la situation du sous-locataire dans le calcul de l’indemnité d’éviction, opère une conciliation pragmatique entre la liberté contractuelle et l’ordre public protecteur du statut des baux commerciaux. La Cour distingue, en effet, les clauses qui aménagent les modalités de calcul de l’indemnité d’éviction, lesquelles sont licites dès lors qu’elles ne privent pas le preneur de toute indemnisation, et les clauses qui limitent forfaitairement par avance le montant de l’indemnité, lesquelles sont réputées non écrites comme portant indirectement atteinte au droit au renouvellement.
En conséquence, le preneur qui sous-loue régulièrement les locaux doit être conscient que l’indemnité d’éviction à laquelle il pourra prétendre en cas de refus de renouvellement ne sera pas nécessairement calculée en fonction de son propre préjudice d’exploitation, mais pourra intégrer le préjudice subi par le sous-locataire, ce qui peut avoir pour effet d’augmenter ou de diminuer le montant de l’indemnité selon les circonstances de l’espèce et les stipulations du bail. Cette construction jurisprudentielle, qui fait prévaloir la réalité économique de l’occupation des lieux sur la seule titularité formelle du bail, témoigne de la plasticité du droit des baux commerciaux et de sa capacité à s’adapter aux montages contractuels contemporains tout en préservant les équilibres fondamentaux établis par le statut de 1953 et ses réformes successives. L’extension du champ de l’article L. 145-15 du code de commerce par la loi du 26 mai 2026, qui renforce la sanction du réputé non écrit pour toute clause faisant échec aux dispositions relatives à la sous-location, confirme cette orientation législative constante vers un rééquilibrage des relations entre bailleur et preneur dans un contexte économique marqué par la diversification des modes d’occupation des locaux commerciaux et la généralisation des formes d’exploitation partagée.
Conclusion
L’analyse de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile met en évidence la construction prétorienne d’un régime contentieux de la sous-location commerciale qui, sans remettre en cause les principes fondamentaux posés par les articles L. 145-31 et L. 145-32 du code de commerce, en affine sensiblement la portée. La qualification de sous-location est désormais exclue lorsque le contrat de mise à disposition de locaux assorti de prestations de services substantielles donne lieu au paiement d’un prix global indissociable, cette solution étant de nature à sécuriser juridiquement les modèles économiques fondés sur le coworking et les centres d’affaires. Par ailleurs, l’incompatibilité de principe entre la cession du droit au bail et la sous-location sur un même ensemble de locaux, affirmée avec force par l’arrêt du 27 mars 2025, rappelle que les qualifications juridiques ne sont pas interchangeables et que le choix de l’instrument contractuel emporte des conséquences irréversibles sur le plan des obligations respectives des parties. Enfin, la faculté reconnue aux parties de convenir conventionnellement que l’indemnité d’éviction sera calculée en fonction de la situation du sous-locataire, sans que cette clause puisse priver le preneur de toute indemnisation, illustre la recherche constante d’un équilibre entre la liberté contractuelle et l’ordre public protecteur du statut des baux commerciaux. Cet équilibre, qui constitue l’axe cardinal de l’office du juge en la matière, permet au droit des baux commerciaux de concilier la protection impérative du fonds de commerce du preneur avec la reconnaissance des réalités économiques contemporaines de l’occupation des locaux à usage commercial.
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