L’indemnité d’occupation dans le bail commercial : la construction prétorienne d’un régime dual entre protection statutaire du preneur évincé et sanction de l’occupation irrégulière (2022-2026)
I. L’indemnité d’occupation statutaire : un substitut du loyer au service du maintien dans les lieux du preneur évincé
A. La nature juridique de l’indemnité d’occupation due par le preneur maintenu dans les lieux
L’article L. 145-28 du code de commerce confère au preneur à bail commercial, auquel le renouvellement a été refusé, le droit de se maintenir dans les lieux jusqu’au paiement effectif de l’indemnité d’éviction à laquelle il peut prétendre. Ce maintien dans les lieux ne saurait toutefois s’opérer à titre gratuit et le texte précise que l’indemnité d’occupation due par le preneur est « déterminée conformément aux dispositions des sections 6 et 7, compte tenu de tous éléments d’appréciation ». La jurisprudence de la troisième chambre civile a progressivement précisé la nature et le régime de cette indemnité d’occupation, en la distinguant nettement du loyer contractuel. Par un arrêt du 15 juin 2023, la Cour de cassation a ainsi énoncé que « lorsque le locataire se maintient dans les lieux en attente du paiement de l’indemnité d’éviction, le bailleur peut prétendre dès la résiliation du bail, au paiement d’une indemnité d’occupation, distincte du loyer, qui, à défaut de convention contraire, correspond à la valeur locative des lieux déterminée selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce » (Cass. 3e civ., 15 juin 2023, n° 22-13.376). Cette formulation marque une étape décisive dans la conceptualisation de l’indemnité d’occupation, en affirmant son autonomie conceptuelle par rapport au loyer dont elle ne constitue pas la simple continuation.
L’indemnité d’occupation statutaire se distingue en effet du loyer en ce qu’elle ne procède pas de la volonté des parties mais de la loi elle-même, et plus précisément des dispositions protectrices du statut des baux commerciaux. La Cour de cassation l’a rappelé avec clarté dans un arrêt du 29 janvier 2026 en énonçant que « l’indemnité d’occupation statutaire, qui, à défaut de convention contraire, doit être fixée à la valeur locative déterminée selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, se substitue rétroactivement au loyer dû sur le fondement de l’article L. 145-57 » (Cass. 3e civ., 29 janv. 2026, n° 24-17.227, Publié au Bulletin). Cette substitution rétroactive, qui opère à compter de la date d’expiration du bail, constitue l’un des traits les plus remarquables du régime de l’indemnité d’occupation et emporte des conséquences pratiques considérables pour le compte entre les parties. Par ailleurs, la même décision précise que les obligations incombant normalement au bailleur, dont celui-ci s’est déchargé sur le locataire sans contrepartie, constituent un facteur de diminution de la valeur locative à laquelle doit être fixée l’indemnité d’occupation statutaire, visant notamment le transfert conventionnel de la charge de la taxe foncière.
La distinction entre indemnité d’occupation et indemnité d’éviction mérite également d’être soulignée. L’arrêt précité du 15 juin 2023 rappelle que « l’indemnisation du préjudice résultant du non renouvellement du bail, n’est pas subordonnée au maintien dans les lieux du preneur, qui, sauf condition expresse figurant dans le bail, n’est pas tenu, lorsque ce renouvellement lui a été refusé, de rester dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction ». En conséquence, le preneur qui quitte volontairement les lieux avant le paiement de l’indemnité d’éviction ne perd pas pour autant son droit à cette indemnité, et le bailleur demeure fondé à solliciter le paiement d’une indemnité d’occupation pour la période pendant laquelle le preneur s’est effectivement maintenu dans les lieux après l’expiration du bail. Cette solution, conforme à la lettre de l’article L. 145-14 du code de commerce, évite que le preneur ne soit contraint de demeurer dans les lieux contre son gré pour préserver son droit à indemnisation, tout en garantissant au bailleur le paiement des sommes correspondant à l’occupation effective.
L’indemnité d’occupation statutaire se rattache ainsi à un dispositif légal cohérent, dont l’économie d’ensemble a été éclairée par la Cour de cassation dans l’arrêt du 25 mai 2023. Dans cette décision, rendue au visa de l’article L. 145-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 4 août 2008, la troisième chambre civile a jugé que « la demande tendant à faire constater l’existence d’un bail commercial statutaire, né du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire, qui résulte du seul effet de l’article L. 145-5 du code de commerce, n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 21-23.007, Publié au Bulletin). En consacrant l’imprescriptibilité de l’action en constatation de l’existence d’un bail statutaire né du maintien en possession, la Cour de cassation protège le preneur qui, laissé en possession à l’issue d’un bail dérogatoire, bénéficie de plein droit du statut des baux commerciaux, et avec lui, du droit au maintien dans les lieux et de son corollaire, l’obligation au paiement d’une indemnité d’occupation.
B. La détermination du montant de l’indemnité d’occupation : la valeur locative comme principe
À défaut de convention contraire entre les parties, l’indemnité d’occupation statutaire doit être fixée à la valeur locative des lieux, déterminée selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce. Cet article énonce plusieurs critères d’évaluation : les caractéristiques du local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage. L’arrêt du 27 février 2025 rendu par la troisième chambre civile consacre cette solution avec une particulière netteté en jugeant que « lorsque le bailleur exerce son droit d’option, le locataire devient redevable d’une indemnité d’occupation, égale à la valeur locative, qui se substitue rétroactivement au loyer dû, et ce à compter de la date d’expiration du bail dont le bailleur avait d’abord accepté le principe du renouvellement » (Cass. 3e civ., 27 fév. 2025, n° 23-18.219, Publié au Bulletin). Cette décision éclaire le mécanisme de l’exercice du droit d’option par le bailleur, prévu à l’article L. 145-57 du code de commerce, et ses conséquences sur la détermination de l’indemnité d’occupation.
L’arrêt du 29 janvier 2026 apporte une précision importante sur les modalités de fixation de la valeur locative en présence d’un transfert conventionnel d’obligations. La Cour de cassation y rappelle que « les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci s’est déchargé sur le locataire constituent un facteur de diminution de la valeur locative », en application de l’article R. 145-8 du code de commerce. Ainsi, lorsque le bail met à la charge du locataire, sans contrepartie, le paiement de la taxe foncière qui incombe normalement au bailleur, ce transfert constitue un facteur de minoration de la valeur locative à laquelle doit être fixée l’indemnité d’occupation. Cette solution illustre la cohérence du raisonnement prétorien qui applique à l’indemnité d’occupation les mêmes paramètres d’évaluation qu’au loyer du bail renouvelé.
La question de la prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’occupation a également fait l’objet d’une clarification jurisprudentielle remarquable. Par un arrêt du 16 mars 2023, la Cour de cassation a distingué deux régimes de prescription selon la nature de l’indemnité d’occupation en cause. Elle a d’une part jugé que « l’indemnité d’occupation, due par un locataire pour la période ayant précédé l’exercice de son droit d’option, trouve son origine dans l’application de l’article L. 145-57 du code de commerce et l’action en paiement de cette indemnité est, comme telle, soumise à la prescription biennale édictée par l’article L. 145-60 de ce code » (Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n° 21-19.707, Publié au Bulletin). En revanche, « lorsque le locataire se maintient dans les lieux après l’exercice de son droit d’option, il est redevable d’une indemnité d’occupation de droit commun soumise à la prescription quinquennale, dont le délai court à compter de ce même jour ». Cette dualité des régimes de prescription, fondée sur l’origine statutaire ou de droit commun de l’obligation, constitue un apport doctrinal significatif qui structure désormais le contentieux de l’indemnité d’occupation.
II. L’indemnité d’occupation hors du cadre protecteur du statut des baux commerciaux : les figures de l’occupation irrégulière
A. L’occupation sans droit ni titre et les clauses conventionnelles d’indemnisation forfaitaire
En dehors du mécanisme protecteur de l’article L. 145-28 du code de commerce, l’indemnité d’occupation peut également trouver à s’appliquer dans des situations d’occupation irrégulière, lorsque le preneur se maintient dans les lieux sans aucun titre juridique l’y autorisant. La distinction entre l’indemnité d’occupation statutaire et l’indemnité d’occupation de droit commun a été précisée par la jurisprudence de la troisième chambre civile. Lorsque le locataire s’est maintenu dans les lieux après avoir exercé son droit d’option et libéré les locaux, l’indemnité d’occupation due pour la période postérieure relève du droit commun et échappe à la prescription biennale de l’article L. 145-60, ainsi que l’a jugé l’arrêt précité du 16 mars 2023. Cette distinction est lourde de conséquences pratiques car elle détermine le délai dans lequel le bailleur doit agir en paiement.
La Cour de cassation a également eu l’occasion de se prononcer sur la licéité et l’efficacité des clauses conventionnelles prévoyant le paiement d’une indemnité forfaitaire d’occupation en cas de maintien sans droit ni titre. Dans une espèce jugée le 27 février 2025, elle a validé le principe de telles stipulations, en relevant que la convention des parties prévoyait expressément le paiement d’une indemnité forfaitaire journalière de cent euros en cas d’occupation sans droit ni titre postérieurement à l’expiration de la convention d’occupation précaire (Cass. 3e civ., 27 fév. 2025, n° 23-19.824). La Haute juridiction a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu que l’indemnité forfaitaire était due dans les termes clairs du contrat, sans que l’appréciation de son caractère potentiellement excessif ne constitue une contestation sérieuse échappant à l’office du juge des référés. Cette solution consacre la liberté contractuelle des parties dans l’aménagement conventionnel des conséquences de l’occupation irrégulière, sous réserve du contrôle judiciaire du caractère manifestement excessif de la clause pénale. Par ailleurs, la même décision illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation appréhende la situation du preneur dépourvu de tout droit de percevoir des loyers après l’expiration de son propre titre d’occupation, lorsque ledit preneur avait consenti une sous-location dont il continuait d’encaisser les fruits.
En dehors de l’hypothèse spécifique de la convention d’occupation précaire, la question du maintien dans les lieux après l’expiration d’un bail dérogatoire au statut des baux commerciaux soulève des difficultés particulières quant à la nature de l’indemnité d’occupation due. L’arrêt du 11 mai 2022 apporte une réponse claire en précisant que le congé délivré par le bailleur antérieurement au terme du bail dérogatoire prive le locataire de tout titre d’occupation à l’échéance (Cass. 3e civ., 11 mai 2022, n° 21-15.389, Publié au Bulletin). Dès lors que le bailleur manifeste sa volonté de ne pas laisser le locataire se maintenir dans les lieux, ce dernier occupe sans droit ni titre et l’indemnité due relève du droit commun et non du statut protecteur. Cette rigueur dans l’application des conditions du bénéfice du statut des baux commerciaux contraste avec la solution dégagée par l’arrêt du 25 mai 2023 précité, qui retient au contraire l’existence d’un bail statutaire né du seul fait du maintien en possession à l’issue d’un bail dérogatoire, lorsque le bailleur n’a pas manifesté sa volonté contraire avant l’échéance du contrat.
Le cas particulier du maintien dans les lieux à l’issue d’un bail dérogatoire a également retenu l’attention de la Cour de cassation. Par un arrêt du 11 mai 2022, elle a jugé qu’« un congé, délivré antérieurement au terme du dernier des baux dérogatoires successifs, dont la durée cumulée ne dépasse pas la durée légale, et qui manifeste la volonté des bailleurs de ne pas laisser le locataire se maintenir dans les lieux, le prive de tout titre d’occupation à l’échéance de ce bail » (Cass. 3e civ., 11 mai 2022, n° 21-15.389, Publié au Bulletin). Dès lors, le locataire, privé de titre, devient redevable d’une indemnité d’occupation de droit commun et ne saurait se prévaloir des dispositions protectrices du statut des baux commerciaux. Cet arrêt illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation délimite les frontières du statut protecteur et les conséquences indemnitaires qui en découlent.
B. L’annulation du bail et le droit à l’indemnité d’occupation compensatoire : l’arrêt du 21 mai 2026
Un arrêt rendu le 21 mai 2026 par la troisième chambre civile, promis à la plus large publication, apporte une contribution décisive à la théorie de l’indemnité d’occupation en dehors du cadre statutaire. Dans cette espèce, un bail commercial avait été consenti sur un local édifié sur le domaine public, en méconnaissance des règles d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité qui gouvernent ce domaine. La cour d’appel de Basse-Terre, après avoir prononcé la nullité absolue du bail pour objet illicite, avait rejeté la demande du bailleur tendant au paiement d’une indemnité d’occupation, au motif que ce dernier n’était pas propriétaire du bien litigieux. La Cour de cassation censure cette décision au visa des articles 1131 et 1304 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, en énonçant que « les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, Publié au Bulletin).
L’apport doctrinal de cet arrêt est double. En premier lieu, il rappelle avec force le principe selon lequel la nullité absolue du contrat de bail — même fondée sur l’illicéité de son objet — n’exclut pas le droit du bailleur à percevoir une indemnité compensatoire au titre de la jouissance effective qu’il a procurée au preneur. La Cour de cassation précise en effet que le bailleur « avait fourni à la locataire la jouissance effective d’un local à usage de restaurant » et que cette prestation fournie justifie, en dépit de l’effacement rétroactif du contrat, le versement d’une indemnité d’occupation correspondant à la valeur de cette jouissance. En second lieu, l’arrêt étend le bénéfice de cette indemnité au bailleur qui n’est pas propriétaire du bien, dès lors qu’il en a conféré la jouissance effective au preneur. Cette solution, qui dissocie le droit à indemnité du droit de propriété, marque une évolution significative de la jurisprudence et s’inscrit dans le mouvement plus large de renforcement des obligations du preneur occupant sans droit ni titre.
La portée de cet arrêt dépasse largement le seul contentieux des baux commerciaux conclus sur le domaine public. Il consacre un principe général de restitution en valeur des prestations fournies en exécution d’un contrat annulé, principe qui irrigue l’ensemble du droit des obligations et trouve dans le contentieux locatif commercial un terrain d’application privilégié. En confirmant que la nullité du bail ne fait pas obstacle au paiement d’une indemnité d’occupation par le preneur qui a effectivement joui des lieux, la Cour de cassation rétablit l’équilibre économique que la seule annulation rétroactive du contrat aurait compromis. Cette solution s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence plus ancienne, dont l’arrêt du 16 mars 2023 précité constitue une illustration éloquente, en distinguant, au sein même du contentieux de l’indemnité d’occupation, les mécanismes relevant du statut impératif des baux commerciaux de ceux relevant du droit commun des obligations.
L’arrêt du 21 mai 2026 comporte également un enseignement relatif à la prescription de l’action en nullité, qui intéresse directement le contentieux de l’indemnité d’occupation. La Cour de cassation y précise en effet que « l’article 2224 du code civil, aux termes duquel les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, est applicable aux actions en nullité pour cause ou objet illicite, dont la prescription court dès lors à compter du jour où la partie demanderesse à la nullité a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat ». Ce rappel du point de départ glissant de la prescription quinquennale, applicable à l’action en nullité comme à l’action subséquente en paiement de l’indemnité d’occupation de droit commun, complète le dispositif prescriptif analysé par l’arrêt du 16 mars 2023 et achève de dessiner une carte précise des délais applicables selon la source de l’obligation indemnitaire.
En définitive, la jurisprudence de la troisième chambre civile sur l’indemnité d’occupation témoigne d’une recherche constante d’équilibre entre la protection du preneur, la sanction des comportements irréguliers et la préservation des intérêts économiques légitimes des parties au contrat de bail commercial. Le cabinet Kohen Avocats, qui intervient régulièrement dans le contentieux des baux commerciaux devant le tribunal judiciaire de Paris, assiste les bailleurs comme les preneurs dans la détermination et le recouvrement des indemnités d’occupation qui leur sont dues.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile, au cours des quatre dernières années, a profondément renouvelé la compréhension du régime de l’indemnité d’occupation dans le bail commercial. D’une part, l’indemnité d’occupation statutaire, prévue par l’article L. 145-28 du code de commerce, est désormais clairement distinguée du loyer contractuel et fixée à la valeur locative déterminée selon les critères de l’article L. 145-33, les arrêts des 15 juin 2023, 27 février 2025 et 29 janvier 2026 ayant précisé tant sa nature que ses modalités de calcul, tandis que l’arrêt du 16 mars 2023 a fixé le régime de prescription applicable. D’autre part, l’indemnité d’occupation de droit commun, applicable aux situations d’occupation irrégulière, a vu son régime consolidé par les décisions des 27 février 2025 et 11 mai 2022 relatives aux conventions d’occupation précaire et aux baux dérogatoires, tandis que l’arrêt du 21 mai 2026 a étendu le droit à indemnité du bailleur au-delà des frontières classiques de la propriété, en consacrant le principe de la restitution en valeur des prestations fournies après annulation du contrat, même pour cause d’objet illicite. Cette dualité des régimes, conjuguée à la précision croissante des solutions prétoriennes, confère désormais au contentieux de l’indemnité d’occupation une sécurité juridique renforcée, dont les praticiens du droit immobilier doivent pleinement mesurer les implications.
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