La clause résolutoire dans le bail commercial : l’office du juge à l’épreuve de la réforme du 26 mai 2026
I. La mise en œuvre de la clause résolutoire face à l’office du juge
A. Le mécanisme légal du commandement et le délai de mise en demeure
La clause résolutoire constitue l’une des stipulations les plus redoutées du contrat de bail commercial. Insérée dans la quasi-totalité des baux, elle permet au bailleur d’obtenir la résiliation de plein droit du contrat en cas de manquement du preneur à ses obligations, sans avoir à solliciter du juge qu’il prononce la résiliation judiciaire sur le fondement du droit commun. Le mécanisme est régi par l’article L. 145-41 du code de commerce, dont la rédaction antérieure à la loi du 26 mai 2026 dispose que « toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux » et que « le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai » (article L. 145-41 du code de commerce). Ce formalisme protecteur impose au bailleur de délivrer un acte extrajudiciaire énonçant précisément le manquement reproché, d’y viser la clause résolutoire et d’y mentionner le délai d’un mois dont dispose le locataire pour régulariser sa situation. À défaut, le commandement est frappé de nullité et ne saurait produire le moindre effet résolutoire. La matière intéresse au premier chef les praticiens du droit immobilier, confrontés quotidiennement à la mise en œuvre contentieuse de cette stipulation contractuelle.
Le délai d’un mois constitue le cœur du dispositif légal. Il ouvre au preneur une fenêtre durant laquelle il peut, soit s’acquitter des sommes réclamées, soit saisir le juge d’une demande de délais de paiement assortie d’une suspension des effets de la clause résolutoire. Ce mécanisme de faveur trouve son prolongement dans l’article 1343-5 du code civil, lequel permet au juge, « compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, de reporter ou d’échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues » (article 1343-5 du code civil). L’articulation de ces deux textes offre au locataire commercial un rempart contre l’éviction brutale du local dans lequel il exploite son fonds, tout en préservant les intérêts légitimes du bailleur créancier. La jurisprudence n’a cessé d’en préciser les contours, rappelant notamment que le juge dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation pour accorder ou refuser les délais sollicités.
Le commandement de payer constitue l’acte inaugural de la procédure de clause résolutoire. Sa régularité formelle conditionne la validité de l’ensemble de la procédure subséquente. Le bailleur doit y mentionner, à peine de nullité, le délai d’un mois prévu par la loi, le montant exact de la créance réclamée, la clause résolutoire dont il entend se prévaloir et l’avertissement que le défaut de paiement dans le mois entraînera la résiliation de plein droit du bail. Toute imprécision, toute erreur sur le montant ou toute omission du visa de la clause résolutoire expose le commandement à l’annulation. En pratique, la rigueur formelle exigée par la jurisprudence conduit à recommander aux praticiens une rédaction minutieuse de cet acte extrajudiciaire, dont les conséquences peuvent être irréversibles pour la pérennité du fonds de commerce exploité dans les lieux loués.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 15 juin 2023, rappelé un principe fondamental : lorsque le juge accorde des délais de paiement au locataire et en subordonne le bénéfice au respect d’un échéancier, le non-respect de celui-ci emporte un effet rétroactif. La Haute juridiction énonce en effet que « faute de libération dans les conditions fixées par le juge, l’effet résolutoire de la clause est réputé avoir joué au jour où le bénéfice de cette clause a été acquis au bailleur, soit un mois après délivrance d’un commandement de payer resté infructueux » (Civ. 3e, 15 juin 2023, n° 21-23.902, FS-B). Cette solution, protectrice des droits du bailleur, signifie que le locataire défaillant dans l’exécution de l’échéancier judiciaire ne peut se prévaloir d’une quelconque régularisation tardive pour échapper aux conséquences de la clause résolutoire.
B. L’exception d’inexécution comme parade à l’acquisition de la clause
Le locataire commercial assigné en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire ne se trouve pas désarmé. Il peut, à condition d’en rapporter la preuve, invoquer l’exception d’inexécution pour justifier la suspension du paiement des loyers. Les articles 1219 et 1220 du code civil autorisent en effet une partie à refuser d’exécuter sa propre obligation tant que son cocontractant n’a pas exécuté la sienne, pourvu que l’inexécution soit suffisamment grave (article 1219 du code civil). En matière de bail commercial, l’obligation essentielle du bailleur consiste à délivrer un local conforme à sa destination contractuelle et à l’entretenir en état de servir à l’usage convenu, conformément aux articles 1719 et 1720 du code civil (article 1719 du code civil). L’article 1719 dispose que « le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière, de délivrer au preneur la chose louée ». L’article 1720 ajoute qu’il doit « entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée » et « en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail ». Lorsque le bailleur manque à cette obligation, le preneur est fondé à suspendre le paiement des loyers jusqu’à ce que les désordres soient réparés, sans même être tenu de délivrer une mise en demeure préalable.
La troisième chambre civile a, dans un arrêt du 5 mars 2026, rendu en formation de section et publié au Bulletin, consacré une avancée majeure pour les droits du preneur. La Cour de cassation y énonce que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement » (Civ. 3e, 5 mars 2026, n° 24-15.820, FS-B). Par cette décision, la Haute juridiction dissocie nettement le mécanisme de l’exception d’inexécution de la demande de délais de paiement. Le locataire qui n’a pas sollicité de délais dans le mois du commandement n’est pas pour autant privé du droit de se prévaloir des manquements du bailleur à ses propres obligations pour faire échec à la clause résolutoire.
L’arrêt du 5 mars 2026 se situe dans le prolongement d’une jurisprudence antérieure, elle aussi publiée au Bulletin, qui avait déjà admis que « le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable » (Civ. 3e, 5 mars 2026, n° 24-15.820, FS-B, rappelant Civ. 3e, 18 septembre 2025, n° 23-24.005, publié). Dès lors, le locataire qui subit des désordres rendant les locaux impropres à leur usage n’est pas tenu de mettre préalablement en demeure le bailleur pour suspendre le paiement des loyers. Cette solution, remarquablement protectrice, impose corrélativement au juge une obligation de motivation renforcée : il ne peut se borner à constater l’absence de saisine dans le mois du commandement pour rejeter l’exception d’inexécution, mais doit examiner concrètement le bien-fondé de celle-ci.
En pratique, l’exception d’inexécution suppose que le manquement imputable au bailleur revête un caractère de gravité suffisant pour justifier la suspension totale ou partielle du paiement des loyers. La jurisprudence exige traditionnellement que le local soit devenu impropre à sa destination, et non simplement inconfortable ou inadapté. Le locataire qui invoque l’exception d’inexécution assume la charge de la preuve des désordres allégués, de leur imputabilité au bailleur et de leur gravité. Il lui appartient de produire les constats d’huissier, les rapports d’expertise et les correspondances établissant la réalité et la persistance des manquements du bailleur à son obligation de délivrance. À cet égard, l’arrêt du 5 mars 2026 a été rendu dans une espèce où la locataire établissait « l’existence de nombreux désordres dans les lieux loués imputables à la bailleresse, qui rendaient l’immeuble impropre à sa destination tant commerciale que d’habitation, et leur persistance de juillet 2016 à la fin de l’occupation effective des lieux ». La Cour de cassation, en censurant l’arrêt de la cour d’appel de Cayenne qui avait refusé d’examiner cette exception au seul motif que la locataire n’avait pas saisi le juge de délais de paiement dans le mois du commandement, a rappelé avec force que l’office du juge ne saurait se réduire à un constat mécanique de l’écoulement du délai d’un mois.
II. Les pouvoirs du juge entre octroi de délais de paiement et réforme législative
A. La suspension judiciaire des effets de la clause résolutoire
L’article L. 145-41 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la codification de 2000, confère au juge un pouvoir de suspension des effets de la clause résolutoire dont la portée a été précisée par la jurisprudence. Le texte dispose que « les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée ». La clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge (article L. 145-41, alinéa 2, du code de commerce).
La question de savoir si le pouvoir de suspension du juge pouvait s’exercer à l’égard de tout manquement du locataire ou seulement pour le défaut de paiement des loyers a longtemps divisé les juridictions du fond. La troisième chambre civile y a apporté une réponse claire et définitive par un arrêt du 6 février 2025, rendu en formation de section et publié au Bulletin. La Cour de cassation y affirme que « la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire » (Civ. 3e, 6 février 2025, n° 23-18.360, FS-B). L’espèce concernait un locataire de restaurant auquel il était reproché de ne plus exploiter le fonds, en violation d’une clause du bail imposant l’ouverture permanente des lieux loués. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait refusé d’examiner la demande de délais avec suspension, au motif que l’article L. 145-41 ne s’appliquait qu’en cas de résiliation pour non-paiement des loyers ou des charges. La Cour de cassation censure cette analyse, consacrant ainsi l’universalité du pouvoir de suspension du juge face à tout type de manquement.
La protection ainsi offerte au locataire commercial est d’autant plus étendue qu’elle ne connaît d’autre limite que l’autorité de la chose jugée. Tant que la résiliation n’a pas été constatée par une décision de justice irrévocable, le juge conserve la faculté de suspendre les effets de la clause résolutoire en accordant des délais. En conséquence, le locataire qui, même après l’expiration du délai d’un mois suivant le commandement, saisit le juge d’une demande fondée sur l’article 1343-5 du code civil, demeure recevable à solliciter la suspension des effets de la clause résolutoire. Cette construction prétorienne confère au juge un rôle d’arbitre de la relation contractuelle, lui permettant de préserver le bail lorsque les circonstances le justifient, plutôt que de sanctionner mécaniquement le manquement constaté. Par ailleurs, l’arrêt du 5 mars 2026 précité renforce encore cette protection en interdisant au juge d’écarter l’exception d’inexécution au seul motif que le locataire n’a pas demandé de délais dans le mois du commandement, ce qui élargit substantiellement l’éventail des moyens de défense opposables par le preneur.
B. Le durcissement des conditions d’octroi des délais par la loi du 26 mai 2026
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, publiée au Journal officiel du 27 mai 2026, a introduit dans le statut des baux commerciaux une réforme d’une ampleur qui n’avait pas été observée depuis la loi Pinel du 18 juin 2014. Son titre X, consacré à la simplification du développement des commerces, comporte plusieurs dispositions qui modifient substantiellement l’équilibre des rapports entre bailleur et preneur : mensualisation du loyer, plafonnement des garanties locatives, consécration législative des clauses tunnel d’indexation et, surtout, réforme des conditions d’octroi des délais de paiement face à la clause résolutoire. Or, parmi ces innovations, la réforme de l’article L. 145-41 du code de commerce constitue la seule disposition véritablement favorable au bailleur, ainsi que l’a relevé la doctrine dans un article publié le 8 juillet 2026 (Les Échos, 8 juillet 2026).
L’article 63 de la loi nouvelle insère un troisième alinéa à l’article L. 145-41 du code de commerce, dont la teneur est la suivante : désormais, lorsque la clause résolutoire a été mise en œuvre par le bailleur pour non-paiement des loyers, le juge ne peut accorder de délais de paiement au locataire qu’à deux conditions cumulatives. La première exige que le locataire démontre sa capacité à régler sa dette locative. La seconde subordonne l’octroi des délais à la reprise par le locataire du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience. Ces deux conditions, dont le caractère cumulatif est expressément prévu par le texte, rompent avec la conception antérieure qui laissait au juge un large pouvoir d’appréciation discrétionnaire. Le législateur a ainsi entendu, selon l’étude d’impact de la loi, « limiter les stratégies dilatoires des locataires » et « renforcer la sécurité du propriétaire » (loi n° 2026-403 du 26 mai 2026). Dès lors, le locataire qui entend obtenir des délais de paiement ne pourra plus se borner à invoquer des difficultés financières passagères ; il devra apporter la preuve positive et concrète de sa capacité à apurer sa dette et justifier avoir repris le paiement intégral du loyer en cours avant même que le juge ne statue.
Ce durcissement des conditions d’octroi des délais de paiement doit être mis en perspective avec la jurisprudence protectrice du preneur que la troisième chambre civile a patiemment élaborée au cours des trois dernières années. La conjonction de sources jurisprudentielles et législatives aux orientations partiellement divergentes suscite une interrogation légitime : le juge, désormais contraint par le nouvel alinéa 3 de l’article L. 145-41, conserve-t-il la faculté qu’avait reconnue l’arrêt du 5 mars 2026 de faire droit à l’exception d’inexécution sans considération du délai d’un mois ? La réponse n’est pas évidente, dans la mesure où l’exception d’inexécution et la demande de délais de paiement procèdent de logiques distinctes. La première neutralise l’obligation de payer en raison de l’inexécution préalable du bailleur, tandis que la seconde suppose l’existence d’une dette certaine dont le débiteur sollicite l’échelonnement. À cet égard, on peut raisonnablement soutenir que le nouveau texte ne prive pas le locataire du droit d’opposer l’exception d’inexécution, dès lors que le législateur n’a pas entendu modifier les articles 1219 et 1220 du code civil. La coexistence de ces deux régimes impose aux praticiens du droit des baux commerciaux, avocats, notaires et experts, une vigilance accrue dans la gestion des procédures de clause résolutoire. La stratégie contentieuse devra désormais distinguer soigneusement les hypothèses dans lesquelles le preneur peut opposer une exception d’inexécution, qui demeure recevable sans condition de délai, de celles dans lesquelles il ne peut que solliciter des délais de paiement, désormais soumis au double verrou de la capacité de règlement et de la reprise du loyer courant.
Conclusion
L’évolution récente du régime de la clause résolutoire dans le bail commercial révèle une tension dialectique entre la volonté prétorienne de protéger le preneur contre les effets d’une résiliation automatique et la volonté législative de renforcer les droits du bailleur face aux stratégies dilatoires. La jurisprudence de la troisième chambre civile, dont les arrêts des 6 février 2025 et 5 mars 2026 constituent les manifestations les plus éclatantes, a considérablement enrichi l’arsenal défensif du locataire en consacrant l’universalité du pouvoir de suspension du juge et en imposant l’examen au fond de l’exception d’inexécution indépendamment du respect du délai d’un mois. La loi du 26 mai 2026, dont l’article 63 modifie l’article L. 145-41 du code de commerce, resserre en sens inverse les conditions d’octroi des délais de paiement en exigeant du preneur qu’il démontre sa capacité effective à apurer sa dette et qu’il reprenne le versement intégral du loyer courant avant la première audience.
La coexistence de ces deux régimes, jurisprudentiel et législatif, impose une distinction fondamentale dans la stratégie contentieuse des parties. Le locataire confronté à un commandement visant la clause résolutoire doit identifier avec précision la nature de sa défense. S’il invoque l’exception d’inexécution, il n’est pas tenu au respect du délai d’un mois et conserve la faculté de faire valoir les manquements du bailleur à tout moment de la procédure, pourvu qu’il en rapporte la preuve. S’il sollicite des délais de paiement sur le fondement de l’article 1343-5 du code civil, il doit désormais satisfaire aux deux conditions cumulatives posées par le nouvel alinéa 3 de l’article L. 145-41 : démontrer sa capacité à régler sa dette locative et avoir repris le versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience. La frontière entre ces deux voies procédurales, que l’arrêt du 5 mars 2026 a clarifiée en les dissociant nettement, constitue désormais l’enjeu central de la défense du preneur. L’articulation de ces deux mouvements, l’un jurisprudentiel et protecteur, l’autre législatif et restrictif, ouvre une période d’incertitude que les juridictions du fond et la Cour de cassation devront dissiper dans les années à venir. Le praticien confronté à une procédure de clause résolutoire devra élaborer une stratégie contentieuse adaptée à ce nouveau cadre juridique, en distinguant avec précision les moyens de défense fondés sur l’exception d’inexécution, qui demeurent pleinement disponibles, de ceux fondés sur la demande de délais de paiement, désormais soumis à des conditions substantielles renforcées par la loi du 26 mai 2026.
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