Le formalisme du cautionnement des baux d’habitation : nullité de plein droit, nature relative de la sanction et exigences de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 dans la jurisprudence de la Cour de cassation
I. L’automaticité de la nullité du cautionnement pour méconnaissance du formalisme protecteur
A. Une nullité encourue sans condition de grief
L’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs érige un formalisme protecteur au bénéfice de la caution personne physique dont la méconnaissance est sanctionnée par une nullité d’une rigueur singulière. Aux termes de ce texte, dans sa rédaction issue de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, le bailleur doit remettre à la caution un exemplaire du contrat de location, tandis que la caution doit signer un acte faisant apparaître le montant du loyer et les conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat, reproduire l’avant-dernier alinéa du même article et apposer la mention prévue par l’article 2297 du code civil (Légifrance). Ces formalités sont prescrites à peine de nullité du cautionnement, ainsi que l’énonce le dernier alinéa du texte.
La Cour de cassation a très tôt affirmé avec une netteté qui ne s’est jamais démentie que cette nullité est encourue de plein droit, sans que la caution ait à établir l’existence d’un quelconque grief. Par un arrêt fondateur du 8 mars 2006, la troisième chambre civile a censuré une cour d’appel qui avait subordonné l’annulation du cautionnement à la preuve d’un préjudice subi par la caution, au motif que « les formalités édictées par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 sont prescrites à peine de nullité du cautionnement sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’un grief » (Cass. 3e civ., 8 mars 2006, n° 05-11.042, Publié au Bulletin). Il était en l’espèce reproché aux juges du fond d’avoir considéré que l’inobservation des formalités n’était sanctionnée qu’à charge pour la caution de rapporter la preuve d’un grief, solution expressément écartée par la Haute juridiction.
Cette position a été réaffirmée avec une constance remarquable par la première chambre civile qui, dans un arrêt du 22 mai 2019, a jugé que « les formalités édictées par le texte précité sont prescrites à peine de nullité de l’acte, sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’un grief » (Cass. 1re civ., 22 mai 2019, n° 18-14.764). L’affaire concernait un avocat qui s’était porté caution sans respecter le formalisme intégral de l’article 22-1 et dont la cour d’appel avait estimé que sa qualité professionnelle lui permettait de connaître la portée de son engagement. La Cour de cassation a censuré cette analyse, rappelant que la nullité découle du seul constat du vice formel, indépendamment des circonstances subjectives propres à la caution et de l’absence de préjudice démontré.
Par ailleurs, la troisième chambre civile a eu l’occasion de préciser que la concordance entre les mentions du cautionnement et les stipulations du contrat de bail doit être rigoureusement exacte. Dans un arrêt du 6 septembre 2018, elle a approuvé une cour d’appel ayant annulé un cautionnement au motif que la mention manuscrite énonçait un loyer révisable « chaque année selon l’indice de référence des loyers » tandis que le bail précisait une date de révision au 1er août selon l’indice du premier trimestre 2009 valeur 117,70, retenant que « cette mention ne respectait pas les exigences de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 imposant la reproduction de la mention du loyer et des conditions de sa révision tels qu’ils figurent dans le contrat de location » (Cass. 3e civ., 6 sept. 2018, n° 17-17.351). Dès lors, la moindre discordance entre l’acte de cautionnement et le bail, fût-elle minime ou purement formelle, expose l’engagement de la caution à une annulation automatique.
B. L’uniformité des exigences formelles, indifférente à la durée du cautionnement
L’avant-dernier alinéa de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 dispose que, lorsque le cautionnement d’obligations résultant d’un contrat de location ne comporte aucune indication de durée ou lorsque la durée du cautionnement est stipulée indéterminée, la caution peut le résilier unilatéralement, la résiliation prenant effet au terme du contrat de location en cours lors de la notification. La question s’est posée de savoir si cette mention, relative à une faculté de résiliation inopérante pour les cautionnements à durée déterminée, devait néanmoins être reproduite sur tout acte de cautionnement, quelle que soit la durée de l’engagement.
La troisième chambre civile a tranché cette difficulté dans un arrêt du 27 septembre 2006, en énonçant que « l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 en son dernier alinéa n’opère pas de distinction selon le caractère déterminé ou indéterminé de la durée du cautionnement » (Cass. 3e civ., 27 sept. 2006, n° 05-17.804, Publié au Bulletin). En l’espèce, une caution solidaire s’était engagée pour une durée de cinq ans et contestait l’exigence de reproduction d’un alinéa relatif à la résiliation, soutenant que cette mention était dépourvue d’objet pour un engagement à terme. La Cour de cassation a écarté cet argument, érigeant la reproduction de l’avant-dernier alinéa en formalité uniforme dont le respect se vérifie objectivement, sans appréciation au cas par cas de son utilité concrète.
Cette approche résolument objectiviste du formalisme se justifie par la finalité protectrice du dispositif légal. Le formalisme de l’article 22-1, à la différence du formalisme probatoire, ne tend pas à établir la preuve de l’engagement mais à garantir que le consentement de la caution a été donné de manière libre et éclairée. Or, la conscience de l’étendue de l’obligation souscrite ne saurait être présumée du seul fait que l’engagement comporte un terme. La protection de la caution commande que l’information due soit complète et que la sanction de son omission soit indépendante des effets concrets que l’irrégularité aurait pu produire.
En conséquence, l’acte de cautionnement garantissant les obligations résultant d’un bail d’habitation doit reproduire l’intégralité des mentions prescrites par l’article 22-1, y compris l’avant-dernier alinéa relatif à la faculté de résiliation unilatérale, alors même que l’engagement serait souscrit pour une durée déterminée rendant cette faculté théoriquement inapplicable. L’omission d’une seule de ces mentions expose le cautionnement à une annulation de plein droit, sans que la caution ait à démontrer le moindre grief.
II. La régulation de la sanction : nullité relative, confirmation et domaine du formalisme
A. La nullité relative, susceptible de confirmation par exécution volontaire
Si la rigueur de la nullité sans grief traduit la faveur du législateur pour la protection de la caution, la nature de cette nullité en tempère la portée en réservant son invocation à la seule personne protégée. La Cour de cassation a clairement qualifié cette nullité de relative, par transposition d’une solution dégagée en matière de formalisme consumériste du cautionnement. La chambre commerciale a jugé, dans un arrêt du 5 février 2013, que « la violation du formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution, est sanctionnée par une nullité relative, à laquelle elle peut renoncer par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, en connaissance du vice l’affectant, qui vaut confirmation » (Cass. com., 5 févr. 2013, n° 12-11.720, Publié au Bulletin). Cette solution, rendue à propos de l’ancien article L. 341-2 du code de la consommation, est transposable par identité de raison au formalisme de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989, qui poursuit une finalité protectrice identique.
L’article 1181 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, dispose que la nullité relative ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger, ce qui, en matière de cautionnement locatif, désigne exclusivement la caution personne physique. L’article 1182 du même code précise que l’exécution volontaire du contrat, en connaissance de la cause de nullité, vaut confirmation (art. 1181 et 1182, Code civil, Légifrance). La nature relative de la nullité produit ainsi deux conséquences majeures pour le contentieux du cautionnement locatif. D’une part, le bailleur ne peut se prévaloir de l’irrégularité formelle pour échapper à ses propres obligations, et le débiteur principal ne saurait davantage en exciper. D’autre part, la caution qui, en toute connaissance des vices affectant son engagement, choisit néanmoins de l’exécuter, renonce par là même au bénéfice de la nullité.
La distinction entre nullité absolue et nullité relative, consacrée par les articles 1179 et 1181 du code civil issus de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, commande deux conséquences majeures. D’une part, la nullité ne peut être invoquée que par la caution, à l’exclusion du débiteur principal et du bailleur, qui ne sauraient se prévaloir du vice formel pour échapper à leurs propres obligations. D’autre part, la caution peut renoncer au bénéfice de cette nullité en exécutant volontairement son engagement irrégulier, ce qui emporte confirmation du cautionnement au sens de l’article 1182 du code civil. À cet égard, la première chambre civile a précisé les conditions de cette confirmation tacite en rappelant que l’exécution volontaire ne vaut confirmation que si la caution avait une connaissance effective du vice affectant son engagement.
Cette exigence de connaissance effective du vice a été réaffirmée avec force par la première chambre civile dans un arrêt de revirement du 24 janvier 2024, aux termes duquel la Cour juge que « la reproduction même lisible des dispositions du code de la consommation prescrivant le formalisme applicable à un contrat conclu hors établissement ne permet pas au consommateur d’avoir une connaissance effective du vice résultant de l’inobservation de ces dispositions et de caractériser la confirmation tacite du contrat, en l’absence de circonstances, qu’il appartient au juge de relever, permettant de justifier d’une telle connaissance » (Cass. 1re civ., 24 janv. 2024, n° 22-16.115, Publié au Bulletin). Par ce motif de principe, la Haute juridiction a renforcé le niveau d’exigence requis pour caractériser la confirmation tacite, en exigeant la preuve de circonstances extrinsèques de nature à établir la connaissance concrète du vice par la caution, au-delà de la simple reproduction des textes dans l’acte. Cette solution, rendue en matière de droit de la consommation, déploie ses effets au-delà de son domaine d’élection et intéresse directement le régime de la confirmation du cautionnement locatif irrégulier, en ce qu’elle subordonne la renonciation de la caution protégée à une véritable conscience du vice, appréciée in concreto par le juge du fond.
L’articulation de ces deux principes — nullité automatique dès l’irrégularité formelle constatée d’une part, nullité relative susceptible de confirmation d’autre part — dessine un équilibre subtil entre la protection du consentement de la caution et la sécurité juridique des relations contractuelles. Le formalisme ne constitue pas une fin en soi mais un instrument au service de la protection d’un consentement éclairé, de sorte que la caution qui, en toute connaissance de cause, choisit d’honorer un engagement formellement irrégulier, ne saurait ensuite se prévaloir de cette irrégularité pour échapper rétroactivement à son obligation.
B. Le domaine circonscrit du formalisme : cautionnement sous seing privé et personnes physiques
Le formalisme protecteur de l’article 22-1 n’a pas vocation à s’appliquer de manière indifférenciée à tous les cautionnements garantissant les dettes locatives. La Cour de cassation a délimité avec précision le domaine de ce formalisme en excluant de son champ les cautionnements reçus en la forme authentique. Dans un arrêt du 9 juillet 2008, la troisième chambre civile a énoncé que « les formalités prescrites par l’article 22-I de la loi du 6 juillet 1989 ne concernent que les cautionnements conclus sous seings privés et non ceux donnés en la forme authentique, avec le concours d’un notaire » (Cass. 3e civ., 9 juill. 2008, n° 07-10.926, Publié au Bulletin). L’intervention du notaire, officier public débiteur d’un devoir de conseil, garantit à la caution l’information que le formalisme légal entend assurer, rendant superfétatoire la reproduction des mentions manuscrites exigées par l’article 22-1.
Cette exclusion du cautionnement authentique trouve sa justification dans la finalité même du formalisme de l’article 22-1. Ce formalisme n’est en effet qu’un substitut légal destiné à pallier l’absence d’un tiers de confiance lors de la conclusion de l’acte sous signature privée. Par ailleurs, l’article 22-1, dans sa rédaction issue de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté, a expressément limité le bénéfice du formalisme protecteur aux seules personnes physiques, excluant ainsi les personnes morales qui se portent caution, notamment les établissements bancaires et les organismes de garantie. Le dispositif protecteur ne bénéficie qu’à la caution personne physique, présumée profane et vulnérable, tandis que les cautions institutionnelles, réputées averties, sont tenues de mesurer la portée de leur engagement sans le secours d’un formalisme informatif.
Par ailleurs, l’article 22-1 prohibe, à peine de nullité, la demande de cautionnement par un bailleur qui a souscrit une assurance garantissant les obligations locatives du locataire, sauf en cas de logement loué à un étudiant ou un apprenti. Cette interdiction, qui ne s’applique pas au dépôt de garantie, témoigne de la volonté du législateur d’éviter le cumul de garanties au détriment du locataire et de faciliter l’accès au logement des personnes ne disposant pas d’une caution solvable. Lorsque le bailleur est une personne morale autre qu’une société civile constituée exclusivement entre parents et alliés jusqu’au quatrième degré inclus, le cautionnement ne peut être demandé que s’il est apporté par un organisme agréé ou si le logement est loué à un étudiant ne bénéficiant pas d’une bourse de l’enseignement supérieur.
Cette délimitation du domaine du formalisme se conjugue avec l’obligation de remise d’un exemplaire du contrat de location à la caution, formalité elle aussi prescrite à peine de nullité par le dernier alinéa de l’article 22-1. L’exigence trouve sa raison d’être dans le caractère accessoire du cautionnement, consacré par l’article 2288 du code civil, aux termes duquel celui qui se porte caution s’oblige envers le créancier à satisfaire à l’obligation du débiteur si celui-ci n’y satisfait pas lui-même (art. 2288, Code civil, Légifrance). L’engagement de la caution étant accessoire à l’obligation principale du locataire, la remise du bail conditionne la possibilité même, pour la caution, de connaître l’étendue de la dette qu’elle garantit. La Cour de cassation veille scrupuleusement au respect de cette obligation, dont la méconnaissance expose le bailleur à la perte de sa garantie sans pour autant remettre en cause les obligations du locataire, qui demeure tenu du paiement des loyers et charges.
L’article 2297 du code civil, auquel renvoie désormais l’article 22-1 pour la mention que doit apposer la caution (art. 2297, Code civil, Légifrance), unifie le régime de la mention manuscrite en exigeant que la caution personne physique appose elle-même la mention suivante : « qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres ». Si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle doit en outre reconnaître dans cette mention ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions. Cet alignement sur le droit commun du cautionnement met fin à la dualité antérieure entre le régime spécial du cautionnement locatif et le régime général du cautionnement, dans un souci de cohérence et de prévisibilité.
En définitive, l’appréciation du respect du formalisme de l’article 22-1 commande de vérifier méthodiquement la présence de l’intégralité des mentions requises selon un double critère : l’acte doit reproduire le montant du loyer et les conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location, reproduire l’avant-dernier alinéa de l’article 22-1, et contenir la mention manuscrite prévue à l’article 2297 du code civil. L’omission d’une seule de ces mentions suffit à emporter la nullité du cautionnement, sans que la caution ait à démontrer le moindre préjudice, et seule la caution peut s’en prévaloir, à moins qu’elle n’ait confirmé son engagement en connaissance du vice.
Conclusion
Le formalisme du cautionnement des baux d’habitation, tel qu’il résulte de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 et de l’interprétation qu’en donne la Cour de cassation, constitue un dispositif protecteur d’une rigueur singulière dont les effets pratiques ne sauraient être sous-estimés par les praticiens. La nullité est encourue de plein droit, sans condition de grief, dès lors que l’une des mentions prescrites fait défaut, et ce quelle que soit la durée de l’engagement. Pour autant, cette nullité est de nature relative, ce qui réserve son invocation à la seule caution et autorise sa confirmation par exécution volontaire de l’engagement irrégulier en connaissance du vice. Le domaine du formalisme est circonscrit au cautionnement sous seing privé consenti par une personne physique, l’intervention d’un officier public ou la qualité de personne morale de la caution faisant obstacle à son application. L’ensemble de ces règles, forgées par une jurisprudence constante et convergente des chambres civiles et commerciale de la Cour de cassation, dessine un équilibre entre la protection du consentement de la caution et la sécurité des relations contractuelles, dont la maîtrise conditionne la validité même de la garantie que le bailleur entend se ménager. La rigueur du dispositif imposé par la Cour de cassation, conjuguée à la constance de sa jurisprudence depuis deux décennies, traduit une conception exigeante du consentement de la caution qui ne souffre aucune approximation dans la rédaction de l’acte. Le praticien qui rédige un cautionnement locatif doit ainsi procéder à une vérification méthodique de la présence de l’ensemble des mentions requises, en s’assurant de la concordance exacte entre les énonciations de l’acte de cautionnement et les stipulations correspondantes du contrat de location. L’omission de la mention relative à la faculté de résiliation, la discordance sur le montant du loyer ou ses modalités de révision, l’absence de remise d’un exemplaire du bail à la caution, ou encore le défaut de reproduction de la mention conforme à l’article 2297 du code civil constituent autant de causes de nullité dont l’invocation par la caution, à tout moment de la procédure, peut anéantir rétroactivement la garantie sur laquelle le bailleur croyait pouvoir compter.
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