La clause résolutoire dans le bail commercial : l’extension du pouvoir de suspension du juge à tous les manquements
I. Le renforcement du pouvoir modérateur du juge face à la mise en oeuvre de la clause résolutoire
A. L’extension de la suspension judiciaire à l’ensemble des obligations du preneur
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, consacre à l’article L. 145-41 un mécanisme de résiliation de plein droit dont la mise en oeuvre est strictement encadrée. Aux termes de ce texte, « toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée » (article L. 145-41 du code de commerce). Cette disposition, d’ordre public, traduit un équilibre entre la protection du bailleur confronté à l’inexécution de ses obligations par le preneur et la préservation d’un fonds de commerce dont la disparition emporte des conséquences économiques souvent irréversibles.
Or, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a, par un arrêt remarqué du 6 février 2025, considérablement élargi le périmètre de ce pouvoir de suspension. Dans cette espèce, une société bailleresse avait signifié à son preneur un commandement visant la clause résolutoire pour défaut d’exploitation d’un local commercial à usage de restaurant, le bail stipulant que les lieux devaient toujours rester ouverts et achalandés. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait refusé de suspendre les effets de la clause résolutoire au motif que l’article L. 145-41 ne s’appliquerait qu’en cas de résiliation pour non-paiement des loyers ou des charges et non pour un manquement à une obligation de faire. La Cour de cassation casse partiellement cet arrêt et pose un principe d’une portée générale : « la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire » (Civ. 3e, 6 février 2025, n° 23-18.360, publié au Bulletin).
Par cet attendu, la Haute juridiction écarte toute lecture restrictive cantonnan t la faculté de suspension aux seuls impayés de loyers. L’obligation d’exploitation du fonds, l’entretien des locaux, le respect de la destination contractuelle ou encore la souscription d’une assurance entrent désormais dans le champ de l’article L. 145-41, alinéa 2. Le juge saisi d’une demande de délais peut suspendre les effets de la clause résolutoire pour tout manquement, quelle qu’en soit la nature. Cette solution consacre un pouvoir modérateur étendu qui permet au preneur de régulariser sa situation avant que la résiliation n’ait acquis un caractère définitif, dans une logique de sauvetage du fonds de commerce qui innerve l’ensemble du statut.
Par ailleurs, l’arrêt du 26 octobre 2023 était déjà venu rappeler la rigueur avec laquelle s’apprécie le respect des délais accordés. En l’espèce, une ordonnance de référé avait constaté l’acquisition de la clause résolutoire au 1er janvier 2019, accordé au preneur un délai de vingt-quatre mois pour apurer sa dette locative et suspendu les effets de la clause résolutoire, avec reprise immédiate en cas de défaut de paiement. La cour d’appel de Toulouse avait jugé que la clause résolutoire devait être réputée n’avoir jamais joué en raison de la mauvaise foi de la bailleresse. La Cour de cassation casse l’arrêt et retient que « lorsqu’une ordonnance de référé passée en force de chose jugée a accordé au titulaire d’un bail à usage commercial des délais pour régler un arriéré de loyers et le loyer courant en suspendant la réalisation de la clause résolutoire, le non-respect de ces délais rend la clause définitivement acquise sans que la mauvaise foi de la bailleresse à s’en prévaloir puisse y faire obstacle » (Civ. 3e, 26 octobre 2023, n° 22-16.216, publié au Bulletin). Dès lors, l’octroi de délais par le juge constitue une faculté offerte au preneur dont la contrepartie est un strict respect de l’échéancier fixé.
B. L’opposabilité de l’exception d’inexécution à la mise en oeuvre de la clause résolutoire
Un second mouvement jurisprudentiel, tout aussi décisif, concerne l’articulation entre l’exception d’inexécution et la clause résolutoire. Par un arrêt du 5 mars 2026, la troisième chambre civile a précisé que le locataire à bail commercial peut opposer au bailleur une exception d’inexécution pour paralyser la mise en oeuvre de la clause résolutoire. Dans cette affaire, une bailleresse avait signifié à sa locataire un commandement de payer visant la clause résolutoire, cependant que la locataire invoquait des manquements du bailleur à son obligation de délivrance en raison de désordres affectant les locaux. La cour d’appel de Cayenne avait rejeté cette argumentation au motif que la locataire n’avait ni payé les loyers ni saisi le juge aux fins de suspension dans le mois du commandement. La Cour de cassation reproche aux juges du fond de n’avoir pas recherché, « comme il le lui était demandé, si la locataire était fondée à opposer une exception d’inexécution pour chacun des loyers dont le paiement était réclamé dans le commandement du 17 octobre 2019 » (Civ. 3e, 5 mars 2026, n° 24-15.820, publié au Bulletin).
En conséquence, le juge saisi d’une demande de constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire pour non-paiement des loyers doit vérifier le bien-fondé de l’exception d’inexécution invoquée par le preneur, peu important que celui-ci n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement. Cette solution s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt du 18 septembre 2025 par lequel la Cour de cassation avait déjà jugé que le locataire à bail commercial peut « se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable » (Civ. 3e, 18 septembre 2025, n° 23-24.005, publié, cité par l’arrêt du 5 mars 2026).
À cet égard, il résulte de ce double courant jurisprudentiel que le preneur bénéficie désormais de deux lignes de défense complémentaires face au commandement visant la clause résolutoire : la demande de suspension judiciaire ouverte à tous les manquements sur le fondement de l’article L. 145-41, alinéa 2, et l’exception d’inexécution fondée sur les articles 1219 et 1220 du code civil, laquelle fait échec à l’acquisition même de la clause lorsque le défaut de paiement procède de l’inexécution préalable de ses propres obligations par le bailleur. Le visa de l’arrêt du 5 mars 2026 rappelle d’ailleurs les textes applicables, au nombre desquels figurent les articles 1184, alinéa 1er, 1719 et 1728 du code civil et L. 145-41 du code de commerce.
Ces avancées protectrices s’inscrivent dans un contexte plus large de renforcement des droits du preneur, illustré notamment par l’arrêt du 23 janvier 2025 relatif à la clause d’indexation réputée non écrite. À cette occasion, la Cour de cassation a rappelé que « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription » et que « dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation » (Civ. 3e, 23 janvier 2025, n° 23-18.643, publié au Bulletin). L’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit, combinée à l’extension du pouvoir de suspension du juge, dessine un régime du bail commercial dans lequel le législateur et le juge convergent pour protéger l’exploitation du fonds contre une résiliation précipitée.
II. Le cadre impératif de la clause résolutoire entre sanction des clauses irrégulières et rigueur procédurale
A. La sanction des clauses méconnaissant le formalisme légal
Si le juge dispose d’un pouvoir de suspension étendu, le législateur et la jurisprudence n’ont eu de cesse de rappeler le caractère d’ordre public du formalisme entourant la clause résolutoire. L’article L. 145-15 du code de commerce dispose que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 » (article L. 145-15 du code de commerce).
Deux arrêts rendus le même jour, le 6 novembre 2025, illustrent avec une particulière netteté la portée de cette sanction. Dans la première espèce, une bailleresse avait fait délivrer à sa locataire une sommation de justifier de la souscription d’une assurance et de payer des charges, visant une clause résolutoire insérée au bail qui stipulait un délai de quinze jours, là où l’article L. 145-41 impose un délai d’un mois. La Cour de cassation, confirmant l’arrêt d’appel, retient que « la mention, dans la clause résolutoire d’un bail commercial, d’un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux pour que la clause joue, a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce. Une telle clause est donc, par application de l’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, réputée non écrite en son entier » (Civ. 3e, 6 novembre 2025, n° 23-21.454, publié au Bulletin).
La seconde espèce, jumelle par sa date et sa chambre, précise l’application dans le temps de ce régime. Un bail commercial conclu en 2005 contenait une clause résolutoire stipulant également un délai de quinze jours. La cour d’appel de Lyon avait écarté le moyen tiré du caractère réputé non écrit de cette clause en considérant que la loi du 18 juin 2014, ayant substitué cette sanction à la nullité antérieure, était inapplicable au motif que le commandement avait été délivré avant son entrée en vigueur. La Cour de cassation censure ce raisonnement au visa des articles 2 du code civil, L. 145-15 et L. 145-41 du code de commerce : « Dès lors que l’instance, ayant pour objet de faire constater l’acquisition d’une clause résolutoire dont la validité est contestée au regard de cette loi, est en cours, les effets du commandement délivré au visa de cette clause ne sont pas définitivement réalisés, de sorte que la validité de la clause doit être appréciée au regard de cette loi nouvelle » (Civ. 3e, 6 novembre 2025, n° 23-21.334, publié au Bulletin).
Par ailleurs, la rigueur du formalisme s’étend au contenu même du commandement. L’article L. 145-41, alinéa 1er, impose que le commandement mentionne, à peine de nullité, le délai d’un mois dont dispose le preneur pour régulariser sa situation. L’arrêt du 29 janvier 2026, tout en étant principalement consacré à la question des charges locatives, confirme que le commandement doit reposer sur une créance certaine et exigible, la Cour rappelant que « le bailleur doit, pour conserver les sommes versées au titre des provisions sur charges par le locataire ou pour obtenir le paiement de charges, justifier de l’existence et du montant de celles-ci » et qu’il « doit, pour satisfaire à son obligation de communication des justificatifs du montant des charges, les adresser au locataire qui lui en fait la demande sans pouvoir seulement les tenir à sa disposition » (Civ. 3e, 29 janvier 2026, n° 24-14.982, publié au Bulletin). Un commandement délivré sur le fondement de charges non justifiées ou non exigibles est dépourvu de fondement et ne peut produire effet.
B. L’acquisition définitive de la clause résolutoire et l’absence d’exception de bonne foi
Le contrepoint nécessaire de ce pouvoir modérateur réside dans le caractère définitif de l’acquisition de la clause résolutoire une fois les conditions légales réunies. L’arrêt précité du 26 octobre 2023 l’énonce sans ambiguïté : le non-respect des délais de paiement accordés par le juge rend la clause définitivement acquise, sans que la mauvaise foi alléguée du bailleur puisse y faire obstacle. Cette solution, qui pourrait paraître sévère à l’égard du preneur, se justifie par la sécurité juridique qu’elle confère au mécanisme résolutoire : une fois que le juge a accordé des délais et que ceux-ci n’ont pas été respectés, la résiliation est consommée et aucune circonstance subjective ne saurait la remettre en cause.
Il en résulte une construction juridique dont la cohérence repose sur une distinction temporelle essentielle. Avant l’acquisition de la clause, le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation : il peut suspendre les effets de la clause pour tout manquement, examiner le bien-fondé d’une exception d’inexécution, accorder des délais de paiement dans les conditions de l’article 1343-5 du code civil et, le cas échéant, constater que le commandement est irrégulier ou dépourvu de cause. En revanche, une fois la clause acquise, soit parce que le délai d’un mois s’est écoulé sans régularisation ni saisine du juge, soit parce que les délais judiciairement accordés n’ont pas été respectés, cette acquisition devient définitive et le bailleur peut légitimement en poursuivre les effets, sans que la mauvaise foi ne puisse lui être opposée.
Cette architecture, qui articule le formalisme protecteur du commandement et le pouvoir modérateur du juge avec la sanction ultime du non-respect des délais, reflète l’équilibre voulu par le législateur entre la protection du fonds de commerce et la force obligatoire du contrat. Le visa de l’article L. 145-41 par l’arrêt du 5 mars 2026 en atteste : le texte est cité dans son intégralité, de l’obligation de mention du délai dans le commandement jusqu’à la faculté pour le juge de suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation. Chaque alinéa du texte joue un rôle complémentaire dans cette économie générale, le premier posant les conditions formelles de mise en oeuvre et le second conférant au juge un pouvoir modérateur désormais pleinement déployé.
Par ailleurs, le jeu de l’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, confère à ce dispositif une portée d’ordre public qui ne peut être contournée par la volonté des parties, et dont la mise en oeuvre est facilitée par l’absence de prescription de l’action en réputé non écrit. La substitution de la sanction du réputé non écrit à la nullité antérieure, dont l’arrêt du 6 novembre 2025 (n° 23-21.334) consacre l’application immédiate aux instances en cours, manifeste la volonté du législateur d’assurer une protection effective et non pas seulement formelle du preneur. Toute clause qui, par un délai abrégé, une définition trop large des manquements ou une restriction des pouvoirs du juge, tendrait à faire échec aux dispositions de l’article L. 145-41 encourt cette sanction radicale.
Dans ce contexte, l’arrêt du 23 janvier 2025 (n° 23-18.643) apporte une précision utile en ce qui concerne la prescription de l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial. La Cour de cassation y rappelle de manière constante que cette action n’est pas soumise à prescription, solution déjà consacrée par les arrêts du 19 novembre 2020 (n° 19-20.405) et du 16 novembre 2023 (n° 22-14.091). La créance de restitution des sommes indûment versées en exécution de la clause réputée non écrite est, quant à elle, soumise à la prescription quinquennale de droit commun, mais elle se calcule sur la base du montant qui aurait été dû en l’absence de la stipulation irrégulière, et non sur la base du dernier loyer indûment indexé.
Cette jurisprudence traduit une cohérence d’ensemble remarquable : le législateur et la Cour de cassation ont construit un dispositif dans lequel la clause résolutoire ne peut être mise en oeuvre que dans le respect d’un formalisme strict, sous le contrôle d’un juge doté de pouvoirs étendus de suspension et de modulation, mais dont l’efficacité est garantie par l’impossibilité de revenir sur une acquisition régulièrement constatée. Cet équilibre entre flexibilité judiciaire et sécurité juridique constitue le coeur du régime contemporain de la résiliation de plein droit dans les baux commerciaux.
Conclusion
L’étude des arrêts rendus par la troisième chambre civile de la Cour de cassation entre 2023 et le premier semestre 2026 révèle un double mouvement dans le traitement de la clause résolutoire du bail commercial, dont la portée dépasse le seul contentieux locatif pour irriguer l’ensemble de la pratique du droit immobilier commercial. D’une part, les pouvoirs du juge sont renforcés au bénéfice du preneur : la suspension des effets de la clause est étendue à tous les manquements, y compris les obligations de faire, et l’exception d’inexécution peut être opposée à la mise en oeuvre d’une clause résolutoire pour défaut de paiement lorsque le bailleur n’a pas satisfait à ses propres obligations. D’autre part, le cadre impératif qui entoure la clause résolutoire est maintenu avec une grande rigueur : les clauses irrégulières sont réputées non écrites en leur entier, le formalisme du commandement est strict, et le non-respect des délais accordés rend la clause définitivement acquise sans que la bonne ou la mauvaise foi des parties puisse en modifier le sort.
Cet équilibre, délicat mais cohérent, mérite l’attention soutenue des praticiens du droit immobilier commercial, qu’ils conseillent le bailleur ou le preneur. La connaissance précise de la jurisprudence la plus récente de la troisième chambre civile permet d’anticiper les risques contentieux et d’orienter la stratégie procédurale dès les premières étapes du litige, qu’il s’agisse de la rédaction de la clause résolutoire elle-même ou de la réaction à un commandement délivré sur son fondement. Chaque étape, de la rédaction de la clause à la délivrance du commandement, de la saisine du juge à l’exécution des décisions accordant des délais, engage de manière souvent irréversible les droits respectifs du bailleur et du preneur. L’analyse précise de la jurisprudence la plus récente constitue, à cet égard, un préalable indispensable à toute stratégie contentieuse.
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