Deux associés détiennent chacun la moitié du capital, les statuts exigent l’unanimité pour toutes les décisions importantes, et un jour l’un des deux dit non à un contrat vital pour la société. L’autre ne peut pas le contraindre à voter oui, le juge ne votera pas à sa place, et la société se retrouve paralysée entre un contrat perdu et une mésentente qui s’installe. Faut-il alors se résoudre au partage des torts, à la cession forcée ou à la dissolution ? Pas nécessairement. Il existe une clause préventive, écrite avant le conflit, qui permet de départager les deux moitiés : la voix prépondérante, attribuée au président de séance ou à un associé désigné, qui fait pencher la balance en cas de partage des voix. Bien rédigée, elle évite le blocage sans passer par le tribunal. Mal rédigée, elle est réputée non écrite, et le conflit repart de zéro. Et quand aucun départage n’a été prévu, il reste une arme contentieuse souvent méconnue : l’abus d’égalité, par lequel l’associé qui bloque une opération essentielle dans son seul intérêt engage sa responsabilité. C’est ce qu’a jugé la chambre commerciale le 21 juin 2023, dans une affaire de société par actions simplifiée détenue à parts égales, en censurant une cour d’appel qui avait cru que l’unanimité statutaire excusait tout. Les développements qui suivent s’appuient sur cet arrêt et sur un arrêt d’assemblée plénière du 15 novembre 2024, lus intégralement, ainsi que sur les textes en vigueur consultés le jour de la rédaction. Ils décrivent des mécanismes transposables à une petite ou moyenne entreprise, sans prétendre que chaque pacte produit les mêmes effets, car les statuts et les contrats signés priment toujours sur toute analyse générale, et seul le juge tranche les litiges qui lui sont soumis.
I. Prévenir le blocage : écrire le départage avant la mésentente
A. En SAS, la liberté statutaire a des bornes précises
La société par actions simplifiée laisse aux associés une liberté considérable pour organiser le vote. Aux termes de l’article L. 227-9 du code de commerce, « Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient. » Ce même texte ajoute que « les attributions dévolues aux assemblées générales extraordinaires et ordinaires des sociétés anonymes, en matière d’augmentation, d’amortissement ou de réduction de capital, de fusion, de scission, de dissolution, de transformation en une société d’une autre forme, de nomination de commissaires aux comptes, de comptes annuels et de bénéfices sont, dans les conditions prévues par les statuts, exercées collectivement par les associés. » Autrement dit, les associés décident eux-mêmes quelles décisions se prennent ensemble et comment elles se votent, y compris pour les matières les plus sensibles comme l’augmentation de capital ou la dissolution.
Cette liberté permet notamment d’anticiper le partage des voix. Les statuts peuvent prévoir que, lorsque les suffrages se répartissent à égalité, le président de l’assemblée, ou un associé nommément désigné, dispose d’une voix prépondérante qui départage. Dans une société à 50/50, cette stipulation transforme un vote bloqué en décision adoptée : avec une voix supplémentaire d’un côté, la résolution réunit davantage de suffrages que l’option inverse, et le procès-verbal constate une décision prise au lieu d’une égalité stérile. Le mécanisme peut aussi passer par une présidence tournante assortie d’une voix décisive, sur le modèle de la société Transwaters dont la présidence était assurée alternativement par une personne désignée par chacun des actionnaires pour une durée de deux ans : chacun sait alors à l’avance qui tranchera pendant sa période, ce qui désamorce le soupçon de partialité permanente.
Mais la liberté statutaire s’arrête à deux bornes que l’assemblée plénière a rappelées avec force le 15 novembre 2024, dans l’affaire dite La Vierge. Dans cette espèce, les statuts prévoyaient que les décisions collectives se prenaient à la majorité du tiers des droits de vote, et une augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription avait été déclarée adoptée avec 229 313 voix pour contre 269 185 voix contre. La Cour de cassation, toutes chambres réunies, a annulé la délibération et posé deux règles. D’abord, « Une décision collective d’associés ne peut être tenue pour adoptée que si elle rassemble en sa faveur le plus grand nombre de voix. » avec cette précision que « Toute autre règle conduirait à considérer que la collectivité des associés peut adopter, lors d’un même scrutin, deux décisions contraires. » Ensuite, « la décision collective d’associés d’une société par actions simplifiée, prévue par les statuts ou imposée par la loi, ne peut être valablement adoptée que si elle réunit au moins la majorité des voix exprimées, toute clause statutaire contraire étant réputée non écrite. »
Pour la voix prépondérante, la conséquence est directe et plutôt rassurante : une clause de départage qui attribue une voix supplémentaire en cas de partage aboutit précisément à dégager une majorité des voix exprimées, puisque le camp départagé rassemble alors plus de suffrages que l’autre. Elle ne fait pas adopter un texte minoritaire, elle tranche une égalité, ce qui satisfait à l’exigence de l’assemblée plénière. En revanche, une clause qui permettrait de déclarer adoptée une résolution recueillant moins de voix que l’option inverse serait réputée non écrite, comme l’a été la clause au tiers des voix dans l’affaire La Vierge. La rédaction doit donc décrire un vrai départage d’égalité, pas une minorité de blocage déguisée en majorité.
La seconde borne tient au droit individuel de chaque associé. L’article 1844, alinéa 1er, du code civil dispose que « Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. » La voix prépondérante ne retire à personne le droit de voter ni celui de participer : l’associé mis en minorité par le départage a voté, son vote est compté, il est simplement battu. C’est cette différence qui distingue la clause licite de la privation du droit de vote, laquelle serait réputée non écrite. Concrètement, les statuts doivent donc maintenir la convocation, le débat et le vote de chacun, et n’ajouter que le mécanisme de sortie d’égalité, avec son bénéficiaire, son champ d’application et sa durée.
Le champ d’application mérite une attention particulière, car certaines matières échappent au départage. L’article L. 227-19 du code de commerce prévoit que « Les clauses statutaires visées aux articles L. 227-13 et L. 227-17 ne peuvent être adoptées ou modifiées qu’à l’unanimité des associés. » c’est-à-dire les clauses d’inaliénabilité et celles relatives au changement de contrôle. Pour ces stipulations, l’unanimité est une exigence légale que la voix prépondérante ne peut pas contourner : vouloir y appliquer un départage reviendrait à adopter à deux voix contre une ce que la loi réserve à l’accord de tous. Une clause de départage bien rédigée énumère donc les décisions auxquelles elle s’applique, typiquement les décisions de gestion courante, l’approbation des orientations, le choix des investissements ou la réponse à un appel d’offres, et exclut expressément les matières à unanimité légale ainsi que, par prudence, les modifications des équilibres fondamentaux du pacte social.
B. En SARL, des majorités légales que la clause ne peut pas bousculer
La société à responsabilité limitée n’offre pas la même liberté. Ses majorités sont fixées par la loi, et la voix prépondérante ne peut pas s’en affranchir. Pour les décisions ordinaires, l’article L. 223-29 du code de commerce dispose que « Dans les assemblées ou lors des consultations écrites, les décisions sont adoptées par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts sociales. » Et le même texte organise le second tour : « Si cette majorité n’est pas obtenue et sauf stipulation contraire des statuts, les associés sont, selon les cas, convoqués ou consultés une seconde fois, et les décisions sont prises à la majorité des votes émis, quel que soit le nombre des votants. » La sanction est annoncée par le texte lui-même : « Les décisions prises en violation des dispositions du présent article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé. »
Dans une SARL à 50/50, ce dispositif montre vite ses limites. Sur première consultation, deux associés qui votent en sens inverse ne réunissent ni l’un ni l’autre plus de la moitié des parts : la majorité n’est pas obtenue. Sur seconde consultation, à la majorité des votes émis, un partage une voix contre une voix ne dégage toujours aucune majorité. Et contrairement à la SAS, les associés ne peuvent pas insérer dans les statuts une voix prépondérante qui autoriserait l’adoption d’une décision en violation de ces majorités légales, car une telle stipulation exposerait la délibération à l’annulation prévue par le texte. La loi a seulement ouvert une porte, étroite, avec la réserve « sauf stipulation contraire des statuts » qui porte sur la seconde consultation elle-même, pas sur un abaissement déguisé des seuils.
Pour les modifications des statuts, le verrou est encore plus solide. L’article L. 223-30 du code de commerce dispose que « Toutes autres modifications des statuts sont décidées par les associés représentant au moins les trois quarts des parts sociales. » avec cette mise au point que « Toute clause exigeant une majorité plus élevée est réputée non écrite. » Pour les sociétés constituées après la loi du 2 août 2005, le régime assoupli prévoit que « les modifications sont décidées à la majorité des deux tiers des parts détenues par les associés présents ou représentés » et que « Les statuts peuvent prévoir des quorums ou une majorité plus élevés, sans pouvoir, pour cette dernière, exiger l’unanimité des associés. » Dans une SARL à 50/50, aucune modification statutaire ne peut donc passer contre l’avis d’un associé, et aucune clause ne peut exiger davantage que ce que la loi permet : à égalité, le statut reste inchangé tant que les deux n’en conviennent pas.
Faut-il en conclure que l’associé de SARL bloqué à 50/50 est sans recours préventif ? Non, mais ses outils sont ailleurs que dans une voix prépondérante statutaire. La seconde consultation doit être effectivement organisée, avec convocation en règle, car beaucoup de blocages apparents tiennent à une première assemblée irrégulière plutôt qu’à une vraie égalité. Le pacte d’associés peut organiser la sortie plutôt que le vote : promesse croisée de rachat, mécanisme d’offre alternative où chacun propose un prix et s’engage à acheter ou à vendre à ce prix, séquestre du prix et calendrier de paiement. Ces stipulations n’imposent pas un vote, elles organisent une séparation, et c’est précisément pour cela qu’elles échappent aux verrous des majorités légales. Pour choisir entre ces instruments et mesurer ce que le cabinet peut utilement sécuriser, l’éclairage d’un avocat en droit des sociétés à Paris permet de vérifier, statuts et pacte en main, quelle porte de sortie est réellement ouverte avant que le conflit ne se durcisse.
Reste une question de transposition à la petite entreprise, qui est le coeur de cette rubrique. La voix prépondérante n’a de sens que si les associés acceptent par avance de perdre un jour un vote : celui qui détient aujourd’hui la présidence et la voix décisive peut la perdre demain, en cas de présidence tournante, ou la subir durablement s’il l’a concédée à son partenaire. Dans une PME de deux associés dirigeants, confier le départage au président revient souvent à donner un avantage structurel à celui qui dirige déjà l’exploitation quotidienne, ce qui peut nourrir le ressentiment au lieu de l’apaiser. Trois garde-fous limitent ce risque : cantonner le départage aux décisions de gestion et exclure les décisions de structure, prévoir une rotation du bénéficiaire ou un tiers départiteur extérieur désigné d’avance, et assortir la clause d’une obligation d’information renforcée, avec un procès-verbal qui retrace les positions de chacun. Un départage accepté parce qu’il est temporaire, motivé et tracé vaut mieux qu’une victoire permanente achetée par une clause léonine.
II. Quand l’associé bloque quand même : prouver l’abus d’égalité
A. L’arrêt Transwaters : l’unanimité n’excuse pas le blocage intéressé
L’affaire jugée le 21 juin 2023 mérite d’être racontée simplement, car elle ressemble à beaucoup de PME à deux. La société Transwaters, par actions simplifiée, avait pour objet le pilotage des transports terrestres de la société Nestlé Waters. Elle était détenue pour moitié par la société Transalliance Europe, établie au Luxembourg, et pour moitié par la société Bourgey Montreuil, et sa présidence était assurée alternativement par une personne désignée par chacun des actionnaires pour une durée de deux ans. Autrement dit, deux associés à parts strictement égales, une direction tournante, et toutes les décisions collectives essentielles soumises à l’unanimité. Tant que le contrat avec le client unique fonctionnait, l’équilibre tenait : le 20 mai 2015, Transwaters avait conclu avec Nestlé Waters un contrat de coordination et de gestion du transport courant jusqu’au 31 décembre 2017.
Courant 2017, Nestlé Waters annonce une restructuration de son système de transports qui remet en cause la poursuite des relations, puis demande le 13 octobre 2017 à Transwaters de lui soumettre une proposition d’offre de contrat transitoire. Le 25 octobre, le directeur général convoque une assemblée générale qui, le 7 novembre suivant, rejette faute d’unanimité la résolution tendant à proposer cette offre transitoire. Pendant ce temps, le groupe auquel appartient Bourgey Montreuil discute directement avec Nestlé Waters, et c’est finalement lui qui obtient le marché à compter du 1er janvier 2018. Transalliance et Transwaters assignent alors Bourgey Montreuil en dommages-intérêts, en invoquant un abus d’égalité et un manquement au devoir de loyauté, tandis que Bourgey Montreuil réclame reconventionnellement 404 958 euros au titre d’une facture impayée. La cour d’appel de Chambéry, le 28 septembre 2021, rejette toutes les demandes, y compris l’expertise sollicitée.
La chambre commerciale censure partiellement cet arrêt, et sa motivation tient en trois apports. Premier apport, la définition de l’abus d’égalité, formulée au visa de l’article 1240 du code civil, selon lequel « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. » La Cour énonce que « Constitue un abus d’égalité le fait, pour un associé à parts égales, d’empêcher, par son vote négatif, une opération essentielle pour la société, dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’autre associé. » Trois conditions se dégagent : un vote négatif qui fait échec à une opération essentielle, un dessein exclusif de favoriser ses propres intérêts, et un préjudice pour l’autre associé. Le critère n’est donc pas le simple désaccord, même répété, mais le détournement du vote de sa finalité sociale au profit d’un intérêt personnel, ici l’accaparement du marché du client unique par le groupe de l’associé bloqueur.
Deuxième apport, et c’est le plus contre-intuitif : le fait d’avoir accepté l’unanimité n’excuse rien. La cour d’appel avait retenu que les deux sociétés fondatrices avaient entendu soumettre l’ensemble de leurs décisions à la règle de l’unanimité, ce qui signifiait qu’elles avaient accepté l’hypothèse d’une mésentente conduisant à un blocage, voire à la disparition de l’affectio societatis. La Cour de cassation balaie ce raisonnement : « En se déterminant ainsi, par des motifs tirés de la règle de l’unanimité impropres à exclure l’existence d’un abus d’égalité, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. » Autrement dit, choisir l’unanimité, c’est accepter le risque du désaccord, pas signer un blanc-seing pour les blocages intéressés. Loin d’exclure l’abus d’égalité, l’unanimité le rend au contraire nécessaire comme garde-fou, puisque chacun des associés est alors à la merci du vote de l’autre.
Troisième apport, en creux : la loyauté de l’associé de SAS a des limites. Sur le grief tiré de la concurrence exercée par Bourgey Montreuil et de son silence sur ses démarches auprès de Nestlé Waters, la Cour approuve le rejet en rappelant que « Sauf stipulation contraire, l’associé d’une société par actions simplifiée n’est, en cette qualité, tenu ni de s’abstenir d’exercer une activité concurrente de celle de la société ni d’informer celle-ci d’une telle activité et doit seulement s’abstenir d’actes de concurrence déloyaux. » Le message pour la PME est double. D’une part, l’associé qui bloque ne peut pas se retrancher derrière l’unanimité pour faire échouer une opération essentielle à son seul profit : il s’expose à des dommages-intérêts. D’autre part, celui qui veut imposer à son partenaire une obligation de non-concurrence ou d’information doit l’écrire dans les statuts ou le pacte, car la qualité d’associé de SAS ne l’implique pas à elle seule.
Reste à bien mesurer ce que la sanction apporte et ce qu’elle n’apporte pas. Dans l’affaire Transwaters, les demanderesses sollicitaient des dommages-intérêts en réparation de leur préjudice, et c’est sur ce terrain que la cassation intervient, au visa de l’article 1240. Le juge sanctionne le comportement fautif en le chiffrant, il ne se substitue pas à l’associé défaillant pour voter oui à sa place, et l’opération manquée, ici le contrat transitoire avec le client, n’est pas ressuscitée par l’arrêt. L’abus d’égalité est donc une arme indemnitaire, pas un mécanisme d’adoption forcée : il répare, il ne débloque pas. C’est exactement pour cela qu’il complète la voix prépondérante au lieu de la remplacer : l’une prévient le blocage en permettant l’adoption, l’autre le punit après coup en le faisant payer. Un associé qui subit un veto intéressé doit le comprendre avant d’agir, car celui qui attend du tribunal qu’il valide la résolution rejetée se trompe de demande et perdra du temps.
B. Sans preuve du vote, l’abus reste une pétition de principe
L’autre enseignement de l’arrêt du 21 juin 2023 est procédural, et il concerne le procès-verbal. Pour rejeter l’abus d’égalité, la cour d’appel de Chambéry avait relevé que le procès-verbal de l’assemblée du 7 novembre 2017 mentionnait seulement l’absence d’unanimité, sans préciser le sens du vote de chaque actionnaire, de sorte qu’il était impossible de vérifier lequel avait voté contre ou s’était abstenu. La Cour de cassation ne se contente pas de regretter cette lacune : elle casse aussi pour violation de l’article 455 du code de procédure civile, aux termes duquel « Le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. » et « Le jugement doit être motivé. » avec un dispositif qui « Il énonce la décision sous forme de dispositif. » En l’espèce, les sociétés demanderesses se prévalaient d’un courriel du 27 octobre 2017 établissant que Bourgey Montreuil avait d’ores et déjà choisi de ne pas donner suite à la demande de Nestlé Waters, et la cour d’appel avait omis d’examiner cette pièce. Faute d’avoir répondu à ces conclusions, elle n’avait pas motivé sa décision.
Pour deux associés à 50/50, la leçon est très concrète et tient en trois réflexes. D’abord, faire constater par écrit le sens du vote de chacun : un procès-verbal qui se borne à mentionner l’absence d’unanimité ou le rejet de la résolution, sans dire qui a voté contre, qui s’est abstenu et qui a voté pour, prive le juge de la matière même de l’abus d’égalité, puisque la faute suppose un vote négatif identifié. Ensuite, conserver les écrits qui éclairent l’intention : convocations, comptes rendus de réunion, courriels exprimant le refus avant l’assemblée, échanges avec le client ou le partenaire concerné. Dans l’affaire Transwaters, c’est un simple courriel qui permettait d’établir l’opposition, et l’oubli de cette pièce par la cour d’appel a contribué à la cassation. Enfin, formuler la demande au tribunal comme elle doit l’être : une action en responsabilité pour abus d’égalité suppose d’articuler le vote négatif, le caractère essentiel de l’opération empêchée, le dessein intéressé et le préjudice chiffré, pièces à l’appui, plutôt qu’une plainte générale contre la mésentente.
Quand ni la clause de départage ni l’action indemnitaire ne suffisent, parce que la confiance a disparu et que plus aucune décision ne peut être prise, la loi ouvre une dernière porte. L’article 1844-7 du code civil prévoit que « La société prend fin : » notamment « Par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ». La dissolution pour mésentente suppose une paralysie avérée du fonctionnement social, pas une simple brouille, et elle anéantit la société au lieu de la sauver : c’est une issue, pas une victoire. Elle se prépare comme les autres actions, avec les procès-verbaux qui établissent les blocages successifs, les comptes qui montrent l’atteinte à l’intérêt social, et la démonstration que les mécanismes de sortie, cession ou rachat, ont été tentés sans succès. Placée au bout de la chaîne, après le départage statutaire et l’abus d’égalité, elle rappelle la hiérarchie des remèdes : d’abord écrire pour décider ensemble, ensuite faire payer le blocage fautif, enfin constater qu’il n’y a plus de société à faire fonctionner.
En définitive, deux associés à parts égales ne sont pas condamnés à subir leur égalité. En SAS, la voix prépondérante écrite dans les statuts permet de trancher les partages sur les décisions de gestion, pourvu que la résolution départagée réunisse au moins la majorité des voix exprimées et que nul ne soit privé de son droit de participer au vote. En SARL, où les majorités sont légales, la parade se joue sur la seconde consultation et sur les mécanismes de sortie plutôt que sur un départage statutaire qui exposerait la décision à l’annulation. Et dans les deux formes sociales, l’associé qui utilise son veto pour torpiller une opération essentielle au seul profit de ses intérêts s’expose à l’abus d’égalité, à condition que sa victime prouve le sens de son vote, le caractère essentiel de l’opération manquée et son préjudice. Trois précautions valent pour toutes les PME à deux : écrire le départage avant le conflit et non pendant, consigner chaque vote avec son sens dans des procès-verbaux complets, et conserver les écrits qui montrent l’intention derrière le non. Le blocage à 50/50 n’est jamais une fatalité juridique, c’est le plus souvent un défaut d’écriture que le conflit révèle trop tard.