I. La qualification juridique de la sous-location commerciale : une appréciation renouvelée par le juge
A. La définition légale et ses critères d’identification
La sous-location commerciale s’inscrit dans un régime juridique dérogatoire au droit commun du louage de choses défini par l’article 1717 du code civil, lequel pose le principe selon lequel le preneur a le droit de sous-louer, et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite. Or, l’article L. 145-31 du code de commerce inverse ce principe en disposant que, sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite. Cette disposition d’ordre public, propre au statut des baux commerciaux, confère au bailleur un pouvoir de contrôle ex ante sur toute opération de sous-location envisagée par le preneur. En conséquence, le contrat de bail doit expressément autoriser la sous-location, à défaut de quoi le preneur ne peut y procéder sans l’accord préalable et écrit du propriétaire. La clause d’interdiction, lorsqu’elle est stipulée, est toujours de rigueur ainsi que le précise l’article 1717 du code civil, ce qui signifie que le bailleur ne peut y renoncer que par un accord exprès et non équivoque.
Lorsque la sous-location est autorisée, l’article L. 145-31 impose que le propriétaire soit appelé à concourir à l’acte, ce qui lui permet de vérifier l’identité du sous-locataire et la conformité de l’activité exercée à la destination contractuelle des lieux. Le locataire doit, à cet égard, faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, le bailleur disposant d’un délai de quinze jours à compter de cette notification pour faire connaître sa position. Si, malgré l’autorisation prévue au premier alinéa, le bailleur refuse ou s’il omet de répondre, il est passé outre, le législateur ayant ainsi entendu prévenir toute obstruction abusive du propriétaire à une opération que le contrat avait préalablement autorisée. Ce mécanisme de concours obligatoire du bailleur à l’acte de sous-location constitue une garantie essentielle pour le propriétaire, qui conserve ainsi un droit de regard sur l’identité et la solvabilité du sous-locataire, sans pour autant que son silence puisse paralyser indéfiniment la mise en œuvre d’une faculté contractuellement reconnue au preneur.
La sous-location irrégulière, c’est-à-dire conclue sans l’autorisation du bailleur lorsque le bail l’interdit ou ne l’autorise pas, est inopposable au propriétaire. Ce dernier peut, dans une telle hypothèse, se prévaloir de cette irrégularité pour solliciter la résiliation du bail principal aux torts du preneur, sur le fondement de la clause résolutoire ou de l’inexécution contractuelle, dès lors que la sous-location non autorisée constitue un manquement à une obligation essentielle du contrat. Le sous-locataire, quant à lui, ne peut revendiquer aucun droit propre à l’égard du bailleur, ni a fortiori prétendre au bénéfice du statut des baux commerciaux, sa situation étant entachée de précarité. Cette sanction de l’inopposabilité constitue ainsi un puissant levier dissuasif au service du bailleur, qui peut, en cas de sous-location irrégulière avérée, obtenir la résiliation du bail et l’expulsion tant du preneur principal que du sous-locataire occupant sans droit ni titre.
Par ailleurs, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a, dans un arrêt rendu le 18 janvier 2023 (Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 21-22.209), précisé les conséquences du non-respect du formalisme de notification de la sous-location au bailleur. En l’espèce, la société Redstone Invest A, bailleresse, avait signifié un congé à sa locataire, la société Locaposte, laquelle avait sous-loué les locaux à La Poste. La bailleresse contestait le droit à indemnité d’éviction du preneur au motif que la copie de l’acte de sous-location ne lui avait été transmise que postérieurement à la délivrance du congé. La Cour a néanmoins jugé que la notification à la bailleresse d’une copie de l’acte de sous-location, prévue au contrat de bail, était, en l’absence de tout délai ou sanction, purement informative, de sorte que, peu important que cette formalité ait été accomplie postérieurement à la délivrance du congé, la sous-location était régulière et opposable au bailleur. Cette solution illustre le principe selon lequel la sanction de l’inopposabilité de la sous-location irrégulière ne saurait être étendue au-delà des prévisions contractuelles expresses, la Cour de cassation s’attachant à une analyse rigoureuse de l’économie de la clause stipulée au contrat.
A cet égard, il convient de rappeler que l’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, est venu élargir le périmètre des clauses réputées non écrites à l’ensemble de la section relative à la déspécialisation, incluant les articles L. 145-47 à L. 145-54. Si les dispositions relatives à la sous-location ne figurent pas expressément parmi les clauses réputées non écrites, la sanction de l’inopposabilité d’une sous-location irrégulière conserve toute son efficacité, le bailleur pouvant se prévaloir de l’inobservation des formalités substantielles pour refuser de reconnaître le sous-locataire. La distinction entre les formalités substantielles et les formalités simplement informatives, illustrée par l’arrêt du 18 janvier 2023, constitue dès lors un enjeu central de la pratique contractuelle.
B. La distinction entre sous-location et contrat de prestations de services
La frontière entre la sous-location prohibée et les contrats de mise à disposition de locaux assortis de prestations de services a fait l’objet d’un arrêt remarqué de la troisième chambre civile du 27 juin 2024 (Cass. 3e civ., 27 juin 2024, n° 22-22.823, Publié au Bulletin), rendu en formation de section. Dans cette affaire, la société Modulobox, locataire de locaux commerciaux appartenant à la SCI Le Pont Thomas, avait conclu avec des tiers des contrats intitulés « prestations de services et mises à dispositions de bureaux », prévoyant la mise à disposition de bureaux équipés, l’ameublement, l’entretien des locaux, le chauffage, l’accès à internet, la téléphonie, l’assurance, l’accès à des espaces partagés comprenant réfectoire, kitchenette, salle de réunion, salle de détente, machine à café en libre-service et sanitaires, un service d’accueil, ainsi que la surveillance et la sécurisation des bâtiments. Alléguant de sous-locations irrégulières, la bailleresse avait assigné la locataire en réajustement du loyer principal sur le fondement de l’article L. 145-31, alinéa 3, du code de commerce.
La cour d’appel de renvoi, statuant après une première cassation du 9 septembre 2021, avait retenu la qualification de sous-location en considérant que la prestation essentielle du contrat était la mise à disposition de bureaux à des tiers, de manière exclusive et sans limitation dans le temps, les prestations de services telles que l’entretien, l’accueil, la sécurité, l’assurance et la connexion internet n’étant que des prestations accessoires à la fourniture de bureaux équipés. La Cour de cassation a censuré cette analyse au visa des articles 1709 du code civil et L. 145-31 du code de commerce, en énonçant que « la qualification de sous-location, au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce, est exclue lorsque le locataire met à disposition de tiers les locaux loués moyennant un prix fixé globalement, qui rémunère indissociablement tant la mise à disposition des locaux que des prestations de service spécifiques recherchées par les clients ».
Cette formule de principe, publiée au Bulletin, consacre un critère d’indissociabilité du prix comme élément déterminant de la qualification du contrat. La Haute juridiction a ainsi substitué à l’analyse fondée sur le caractère essentiel ou accessoire des prestations une approche économique et fonctionnelle, centrée sur la structure du prix convenu entre le locataire principal et le tiers. Dès lors, lorsque le prix payé par le tiers ne peut être ventilé entre la part correspondant à la jouissance des locaux et celle correspondant aux services fournis, le contrat échappe à la qualification de sous-location et, par voie de conséquence, au mécanisme de réajustement du loyer principal prévu par l’article L. 145-31, alinéa 3, du code de commerce. Cette solution revêt une importance considérable pour les opérateurs de centres d’affaires, de coworking et de bureaux partagés, dont l’activité économique repose précisément sur la mise à disposition d’espaces équipés assortis de services, et qui échappent ainsi au risque de requalification en sous-location irrégulière dès lors que le prix global facturé au client ne distingue pas la composante locative de la composante servicielle. Elle invite également les rédacteurs d’actes à une vigilance particulière dans la structuration des contrats et des facturations, afin d’éviter toute ventilation qui pourrait, paradoxalement, fragiliser le montage en permettant la qualification de sous-location.
II. Les effets de la sous-location sur les relations entre bailleur, preneur principal et sous-locataire
A. Le droit au réajustement du loyer principal et l’incompatibilité avec la cession du droit au bail
L’article L. 145-31, alinéa 3, du code de commerce institue, au profit du bailleur, un droit au réajustement du loyer principal lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale. Ce mécanisme vise à éviter que le preneur principal ne réalise un profit indu en intercalant sa propre marge entre le loyer qu’il verse au bailleur et le sous-loyer qu’il perçoit du sous-locataire. L’augmentation correspondante du loyer de la location principale est, à défaut d’accord entre les parties, déterminée selon la procédure de fixation judiciaire prévue par l’article L. 145-56 du code de commerce, laquelle renvoie à la compétence du juge des loyers commerciaux. Ce droit au réajustement constitue un tempérament essentiel au principe de la liberté contractuelle entre le preneur principal et le sous-locataire, dès lors qu’il permet au bailleur de bénéficier de la rentabilité locative effective de son bien, sans pour autant remettre en cause la validité du contrat de sous-location lui-même.
La mise en œuvre de ce droit au réajustement est toutefois subordonnée à la qualification préalable du contrat liant le locataire principal au tiers en contrat de sous-location, qualification dont l’arrêt du 27 juin 2024 précité a rappelé qu’elle ne peut être retenue lorsque le prix est global et indissociable des prestations de services. Par ailleurs, la Cour de cassation a, dans un arrêt du 27 mars 2025 (Cass. 3e civ., 27 mars 2025, n° 23-17.963), précisé l’impossibilité de cumuler, sur les mêmes locaux, un contrat de cession du droit au bail et un contrat de sous-location. En l’espèce, la société Mediamod, titulaire d’un bail commercial consenti le 17 décembre 2013 moyennant un loyer mensuel de 1 380 euros, avait perçu une somme de 50 000 euros de la société GB8 au titre de la « cession de son droit au bail », tout en continuant à percevoir de cette dernière un loyer mensuel de 1 700 euros, supérieur au loyer qu’elle acquittait elle-même auprès de la bailleresse, la SCI Lagery. La cour d’appel de Reims avait validé l’existence cumulée d’une cession du droit au bail et d’une sous-location.
La Cour de cassation a censuré cette analyse en jugeant « qu’un locataire ne peut, sur des mêmes locaux, conclure un contrat de cession de son droit au bail et un contrat de sous-location, les engagements résultant de chacun de ces contrats étant incompatibles entre eux, rendant ainsi l’un de ces contrats nécessairement sans cause ». Cette décision, rendue au visa des articles 1131, 1582, 1709 et 1717 du code civil, rappelle l’incompatibilité ontologique entre la cession translative de propriété du droit au bail, par laquelle le cédant se dépouille définitivement de ses droits au profit du cessionnaire, et la sous-location, laquelle préserve un rapport contractuel entre le preneur principal et le sous-locataire, distinct du contrat principal. En d’autres termes, le locataire ne saurait simultanément céder son droit au bail, opération qui l’évince du rapport locatif, et percevoir un sous-loyer, perception qui postule précisément le maintien de sa qualité de preneur. Cette solution constitue un rappel utile à la rigueur des qualifications juridiques, dont la confusion peut entraîner la nullité de l’un des contrats pour absence de cause, sur le fondement de l’ancien article 1131 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable en la cause eu égard à la date de conclusion des contrats litigieux.
B. Le sort du sous-locataire en cas de refus de renouvellement du bail principal
La question du droit au renouvellement du sous-locataire est régie par l’article L. 145-32 du code de commerce, aux termes duquel le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire. Le bailleur est, là encore, appelé à concourir à l’acte, conformément aux dispositions de l’article L. 145-31. A l’expiration du bail principal, le propriétaire n’est tenu au renouvellement que s’il a, expressément ou tacitement, autorisé ou agréé la sous-location et si, en cas de sous-location partielle, les lieux faisant l’objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible matériellement ou dans la commune intention des parties. Cette disposition protège le sous-locataire en lui conférant un droit propre au renouvellement de son sous-bail, sous réserve que le bailleur ait agréé la sous-location et que le local sous-loué présente une autonomie suffisante. Elle consacre ainsi une relation directe entre le sous-locataire et le propriétaire, le premier pouvant se prévaloir du droit au renouvellement à l’égard du second lorsque les conditions légales sont réunies.
A cet égard, la troisième chambre civile a, dans l’arrêt précité du 18 janvier 2023 (Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 21-22.209), apporté une précision significative concernant l’évaluation de l’indemnité d’éviction due au preneur principal en cas de sous-location totale. La Cour a jugé que les clauses contractuelles précisant les modalités de calcul de l’indemnité d’éviction ne sont pas contraires à l’ordre public dès lors qu’elles n’ont pas pour objet de priver le locataire évincé de son indemnisation ni de limiter forfaitairement par avance l’indemnisation et, par voie de conséquence, de limiter directement ou indirectement le droit au renouvellement. En l’espèce, la Cour a validé une clause selon laquelle l’indemnité d’éviction devait être calculée en fonction des caractéristiques d’exploitation de la sous-locataire, La Poste, pour son activité Coliposte, et être d’un montant suffisant pour permettre à la société Locaposte d’indemniser sa sous-locataire du préjudice subi par cette dernière en raison du non-renouvellement. La Cour a énoncé, à bon droit, que les modalités de calcul de l’indemnité d’éviction, lorsqu’elles n’ont pas pour effet de priver la locataire évincée de son indemnisation en cas de non-renouvellement du bail ou de limiter forfaitairement par avance son indemnisation et, par voie de conséquence, de limiter directement ou indirectement le droit au renouvellement, ne sont pas contraires à l’ordre public. Cette solution consacre la liberté contractuelle des parties dans l’aménagement des conséquences indemnitaires du refus de renouvellement, sous la double réserve qu’aucune limitation forfaitaire ne soit imposée et que le droit au renouvellement lui-même ne soit pas indirectement compromis.
L’article L. 145-14 du code de commerce demeure le fondement légal de cette indemnisation, laquelle comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre. L’arrêt du 18 janvier 2023 confirme que les parties peuvent conventionnellement élargir l’assiette de cette indemnité pour y inclure le préjudice subi par le sous-locataire, dès lors que le locataire principal se trouve, en raison de la sous-location totale, tenu de réparer ce préjudice sur le fondement de l’obligation de délivrance et de jouissance paisible pesant sur lui à l’égard de son propre sous-locataire. Cette jurisprudence offre ainsi aux praticiens une faculté d’aménagement contractuel qui, sans contrevenir à l’ordre public protecteur du statut des baux commerciaux, permet d’anticiper et de sécuriser les relations triangulaires entre bailleur, locataire principal et sous-locataire, dans un contexte où les montages impliquant des sous-locataires institutionnels, tels que les grands groupes postaux, bancaires ou de distribution, sont monnaie courante et appellent une ingénierie contractuelle adaptée aux spécificités de chaque exploitation.
Dès lors, la rédaction des clauses relatives à la sous-location revêt une importance stratégique pour l’ensemble des parties au contrat de bail commercial. Le bailleur doit veiller à stipuler clairement les conditions d’autorisation, les formalités exigées et les sanctions attachées à leur inobservation. Le preneur principal, quant à lui, doit anticiper les conséquences indemnitaires d’un éventuel refus de renouvellement, notamment en prévoyant contractuellement les modalités de calcul de l’indemnité d’éviction intégrant le préjudice du sous-locataire. Enfin, le sous-locataire doit s’assurer, avant de contracter, de la régularité de la sous-location au regard du bail principal et de l’agrément du propriétaire, à défaut de quoi sa situation demeure précaire et dépourvue de la protection statutaire. L’articulation de ces différents impératifs, éclairée par la jurisprudence récente, constitue l’un des enjeux majeurs du droit des baux commerciaux contemporain.
Conclusion
L’analyse de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile de la Cour de cassation révèle un effort de clarification des régimes juridiques encadrant la sous-location commerciale. L’arrêt du 27 juin 2024, en excluant la qualification de sous-location lorsque le prix rémunère indissociablement la mise à disposition des locaux et les prestations de services, offre aux opérateurs de bureaux partagés et de centres d’affaires une sécurité juridique bienvenue, tout en préservant les droits du bailleur lorsque la sous-location est effectivement caractérisée. L’arrêt du 27 mars 2025, en posant l’incompatibilité entre la cession du droit au bail et la sous-location sur les mêmes locaux, rappelle la rigueur des qualifications juridiques et l’importance de la cohérence des montages contractuels. Ces solutions, conjuguées à la consécration de la liberté d’aménagement contractuel de l’indemnité d’éviction par l’arrêt du 18 janvier 2023, dessinent un équilibre prétorien entre la protection du bailleur contre les sous-locations irrégulières et la reconnaissance de la réalité économique des nouvelles formes d’occupation des locaux commerciaux. Les praticiens du droit des baux commerciaux trouveront dans ces décisions des repères essentiels pour sécuriser les opérations de sous-location et prévenir les contentieux afférents, dans un contexte où la diversification des modes d’occupation des locaux professionnels sollicite une adaptation constante des instruments juridiques.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.