I. La détermination de l’obligation non sérieusement contestable, condition cardinale du référé-provision
A. La notion de contestation sérieuse et ses manifestations contentieuses
Le référé-provision constitue, en droit commercial, un instrument procédural dont l’efficacité tient à la simplicité de sa condition d’octroi. Aux termes de l’article 873, alinéa 2, du code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. Cette disposition, inchangée dans sa lettre depuis le 23 juin 1987, a donné lieu à un contentieux abondant devant les juridictions consulaires et les cours d’appel qui en précisent, décision après décision, les contours. La notion centrale d’absence de contestation sérieuse s’entend, selon une formule constante des juridictions du second degré, d’une contestation susceptible de prospérer au fond. Ainsi que le rappelle la cour d’appel de Rennes, dans son arrêt du 25 mars 2025, n° 23/07037, « la contestation est considérée comme sérieuse si celle-ci est susceptible de prospérer au fond ». L’engagement d’une procédure sur le fond du litige peut certes constituer un indice de l’existence d’une telle contestation, mais il ne saurait, à lui seul, la fonder. Or, le juge des référés doit, en toute hypothèse, apprécier cette condition au regard des circonstances de l’espèce, sans pouvoir trancher le fond du litige.
La jurisprudence récente illustre la diversité des moyens susceptibles de caractériser une contestation sérieuse. L’exception d’inexécution figure au premier rang de ces moyens. Dans l’arrêt précité du 25 mars 2025, la cour d’appel de Rennes était saisie d’une demande de provision au titre d’un complément de prix de cession de droits sociaux. Le cessionnaire opposait aux cédants la mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif pour un montant de 1 218 443 euros, susceptible de conduire à une réduction de prix par compensation avec le complément réclamé. La cour retient que « les stipulations contractuelles paraissent ainsi, d’une part, prévoir une absence d’effet du contrat de garantie d’actif sur le paiement du prix de cession et, d’autre part, insister sur le caractère déterminant de l’existence d’une garantie d’actif et en instaurant un mécanisme de réduction de prix ». Dès lors, l’interprétation de la volonté des parties étant nécessaire pour déterminer l’indépendance ou non du paiement du complément de prix par rapport à la garantie d’actif, la cour juge qu’une « telle interprétation dépasse les pouvoirs du juge des référés ». En conséquence, la demande de provision se heurte à une contestation sérieuse qu’il n’appartient pas au juge des référés de trancher.
Par ailleurs, la cour d’appel de Reims, dans son arrêt du 29 avril 2025, n° 24/01541, a fait application du même raisonnement à propos d’une livraison de matériel affectée d’un vice apparent. En l’espèce, une vitrine murale froide avait été livrée cassée à une société, qui entendait se prévaloir de l’exception d’inexécution pour refuser le paiement de la facture. La cour, après avoir rappelé les termes de l’article 873 du code de procédure civile, énonce qu’« une contestation est sérieuse lorsque le juge des référés est amené à résoudre une difficulté relevant du juge du fond ». Le moyen tiré de l’exception d’inexécution constitue, selon la cour, « incontestablement une contestation sérieuse faisant obstacle à l’allocation d’une provision correspondant au montant de la facture ». L’ordonnance de référé ayant octroyé la provision est en conséquence infirmée. Ces deux espèces démontrent que l’exception d’inexécution, dès lors qu’elle repose sur des éléments factuels suffisamment étayés, constitue un obstacle dirimant à l’octroi d’une provision en référé.
À cet égard, la notion de contestation sérieuse ne se limite pas à l’exception d’inexécution. Elle englobe également l’existence de créances réciproques susceptibles de se compenser, comme l’illustre l’arrêt précité de la cour d’appel de Rennes. En l’espèce, la cour relève que « les sommes demandées au titre de la demande de complément de prix pourront se compenser avec les sommes dues au titre de la réduction de prix » et que « cette compensation éventuelle est de nature à rendre sérieuse la contestation ». La cour ajoute que « la société Kegin a saisi le juge du fond sur ce point », ce qui conforte le caractère sérieux de la contestation. Par ailleurs, la prescription de l’action en paiement peut également constituer une contestation sérieuse, comme le rappelle la cour d’appel de Grenoble, dans son arrêt du 12 juin 2025, n° 24/02932, qui, statuant sur une demande de provision au titre de factures de fourniture et pose de matériels hôteliers pour un montant de 401 320,16 euros, a dû examiner le moyen tiré de la prescription avant de confirmer l’ordonnance de provision. En conséquence, toute défense au fond qui, sans être manifestement infondée, exigerait du juge des référés qu’il tranche une question de droit ou de fait relevant du juge du fond, caractérise une contestation sérieuse au sens de l’article 873 du code de procédure civile.
B. La charge de la preuve et l’office du juge dans l’appréciation du caractère sérieux de la contestation
La répartition de la charge de la preuve constitue un enjeu déterminant du référé-provision. Il incombe au créancier qui sollicite une provision de démontrer que son obligation n’est pas sérieusement contestable, tandis que le débiteur qui oppose une contestation doit en établir le caractère sérieux. La cour d’appel de Bordeaux, dans son arrêt du 12 novembre 2025, n° 25/01269, fournit une illustration éclairante de cette dialectique probatoire. La société EDF sollicitait la condamnation provisionnelle de la société Action Manutention au paiement de factures d’électricité impayées pour un montant de 18 256,95 euros. La société débitrice contestait l’existence même du contrat, soutenant que le point de livraison correspondait en réalité au domicile personnel de son dirigeant et non à un établissement secondaire de la société. La cour, après avoir rappelé les dispositions des articles 872 et 873 du code de procédure civile, procède à une analyse minutieuse des pièces produites. Elle relève que les factures litigieuses portent la mention du nom de la société Action Manutention, que cette société s’était présentée comme l’abonnée depuis le 20 juillet 2017, et qu’elle avait réglé les factures sans difficulté depuis l’origine du contrat. La cour constate en outre que la débitrice « n’en rapporte cependant pas la preuve » de l’erreur d’imputation du contrat qu’elle allègue. En conséquence, elle juge que « les contestations sérieuses alléguées par les appelants ne sont donc pas établies » et confirme l’ordonnance ayant octroyé la provision.
Par ailleurs, la jurisprudence admet que le comportement procédural du débiteur puisse entrer dans l’appréciation du caractère sérieux de la contestation. La cour d’appel de Nîmes, dans son arrêt du 14 mars 2025, n° 24/02010, a eu l’occasion de se prononcer sur une situation dans laquelle le débiteur avait conservé, sans opposition formelle, la somme retenue au titre d’une garantie. La cour a écarté l’argumentation de l’appelant en relevant que son comportement relevait « davantage d’une attitude dilatoire que d’une réelle opposition ». Une attitude purement dilatoire, dépourvue de toute argumentation juridique ou factuelle substantielle, ne saurait caractériser une contestation sérieuse au sens de l’article 873 du code de procédure civile. Le président du tribunal de commerce, statuant en référé, dispose à cet égard d’un pouvoir souverain d’appréciation des éléments qui lui sont soumis, sans être lié par les allégations non étayées du défendeur. Dès lors, le référé-provision apparaît comme un instrument de régulation des comportements dilatoires dans les relations commerciales, le débiteur ne pouvant se borner à invoquer une contestation de principe pour échapper à une condamnation provisionnelle.
Enfin, la cour d’appel de Rennes, dans son arrêt du 2 juin 2026, n° 25/04743, a précisé l’articulation entre les articles 872 et 873 du code de procédure civile en matière de provision. Saisie d’un appel contre une ordonnance ayant condamné la société Distribution Forest Agri Équipements à payer une provision de 72 000 euros à la société Epoxy Résine International à valoir sur la réparation d’une perte de chiffre d’affaires, la cour a infirmé l’ordonnance sur ce point. Cette décision rappelle que l’allocation d’une provision ne peut intervenir que dans les strictes limites de l’absence de contestation sérieuse, le juge des référés ne pouvant se substituer au juge du fond pour évaluer un préjudice dont l’existence même est discutée. Par ailleurs, le premier alinéa de l’article 873 du même code autorise le président, même en présence d’une contestation sérieuse, à prescrire des mesures conservatoires pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite, ce qui constitue une voie distincte de celle du référé-provision.
II. L’office du juge des référés commerciaux : pouvoirs de provision, d’injonction et articulation avec les autres mesures conservatoires
A. La distinction entre l’obligation de donner et l’obligation de faire dans l’office du juge des référés
L’article 873, alinéa 2, du code de procédure civile confère au président du tribunal de commerce un double pouvoir : accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. En conséquence, la nature de l’obligation dont l’exécution est poursuivie détermine la mesure que le juge peut prononcer. La cour d’appel d’Angers, dans son arrêt du 9 septembre 2025, n° 24/01460, a précisé avec rigueur cette distinction fondamentale. En l’espèce, des cédants de droits sociaux sollicitaient, au titre d’un trop-perçu, la restitution de la part d’une somme reçue par la cessionnaire en exécution d’une garantie à première demande, excédant la créance définitivement reconnue au titre de la garantie d’actif et de passif. La cour énonce que « la mesure que peut prendre le juge des référés consiste, s’il s’agit d’une obligation de donner une somme d’argent, en l’allocation d’une somme d’argent à titre de provision, dans la limite de ce qui n’est pas sérieusement contestable et, s’il s’agit d’une obligation de faire, en une injonction d’exécuter cette obligation ». Or, la cour qualifie la demande de restitution d’un trop-perçu non comme une obligation de faire, mais comme « une obligation de donner portant sur le versement d’une somme d’argent ». Elle en déduit que « le juge des référés, qui ne peut rendre que des décisions de nature provisoire, ne peut condamner au paiement d’une créance mais peut seulement allouer une provision pour la part de l’obligation qui n’est pas sérieusement contestable ». En conséquence, les demandes de condamnation au paiement sont déclarées irrecevables.
Cette distinction entre obligation de donner et obligation de faire revêt une importance pratique considérable. Le créancier qui entend obtenir en référé l’exécution d’une obligation de faire, telle que la remise d’un document, la libération d’un séquestre ou l’exécution d’une prestation déterminée, doit satisfaire au standard de l’absence de contestation sérieuse pour la totalité de l’obligation dont il poursuit l’exécution. À défaut, il ne peut obtenir qu’une provision correspondant à la part non sérieusement contestable de l’obligation. Par ailleurs, le président du tribunal de commerce statue en référé et ne peut prononcer que des décisions provisoires, dépourvues de l’autorité de la chose jugée au principal, en application de l’article 488 du code de procédure civile. La cour d’appel de Cayenne, dans son arrêt du 14 avril 2025, n° 24/00049, a rappelé cette articulation en visant successivement l’article 872 du code de procédure civile, aux termes duquel « dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend », et l’article 873, alinéa 2, pour confirmer l’ordonnance entreprise.
La nature provisoire de la décision de référé n’en atténue toutefois pas l’efficacité pratique, puisque l’ordonnance de référé est assortie de plein droit de l’exécution provisoire en application de l’article 514 du code de procédure civile. Dès lors, le créancier qui obtient une provision en référé dispose immédiatement d’un titre exécutoire lui permettant de pratiquer des mesures d’exécution forcée sur le patrimoine de son débiteur, sans attendre l’issue d’une éventuelle procédure au fond. Cette efficacité explique le succès persistant de cette voie procédurale dans le contentieux commercial contemporain.
B. L’articulation du référé-provision avec la saisie conservatoire et les procédures au fond
Le référé-provision ne constitue que l’un des instruments procéduraux à la disposition du créancier commercial. Il s’articule avec d’autres mécanismes conservatoires, au premier rang desquels figure la saisie conservatoire régie par l’article L. 511-1 du code des procédures civiles d’exécution. Aux termes de ce texte, « toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement ». La mesure conservatoire prend la forme d’une saisie conservatoire ou d’une sûreté judiciaire. L’articulation entre ces deux voies procédurales repose sur une différence de finalité : la saisie conservatoire tend à garantir le recouvrement d’une créance dont le principe paraît fondé, tandis que le référé-provision tend à obtenir un titre exécutoire provisoire pour une créance dont l’existence n’est pas sérieusement contestable. En conséquence, le créancier peut cumuler ces deux instruments, la saisie conservatoire lui permettant de préserver le gage de son débiteur dans l’attente de l’ordonnance de référé ou du jugement au fond.
Par ailleurs, le premier alinéa de l’article 873 du code de procédure civile autorise le président du tribunal de commerce, même en présence d’une contestation sérieuse, à « prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ». Cette disposition offre au créancier une voie subsidiaire lorsque le référé-provision se heurte à une contestation sérieuse : il peut solliciter des mesures conservatoires indépendamment du bien-fondé de la contestation, dès lors qu’il justifie d’un dommage imminent ou d’un trouble manifestement illicite. À cet égard, la jurisprudence de la chambre commerciale des cours d’appel confirme que ces deux branches de l’article 873 sont autonomes et répondent à des conditions distinctes, le créancier pouvant librement choisir la voie la plus adaptée à la situation contentieuse. Dès lors, le référé commercial se présente comme un dispositif à géométrie variable, dont l’efficacité dépend de la capacité du plaideur à mobiliser les fondements procéduraux pertinents.
Le référé-provision s’inscrit également dans une stratégie contentieuse plus large d’incitation au règlement amiable des différends commerciaux. L’octroi d’une provision par le juge des référés, en ce qu’il contraint le débiteur à exécuter immédiatement une partie de l’obligation litigieuse, produit un effet de levier négociateur significatif. Le débiteur, confronté à une condamnation provisionnelle assortie de l’exécution provisoire, est incité à transiger sur le solde du litige plutôt qu’à poursuivre une procédure au fond longue et coûteuse. Par ailleurs, la procédure de référé-provision, par sa célérité, constitue un instrument de régulation des comportements dilatoires dans les relations commerciales, en offrant au créancier une réponse judiciaire rapide face à un débiteur qui se soustrait à ses obligations sans faire valoir de moyens sérieux. En cela, le référé-provision participe de l’effectivité du droit des affaires et de la sécurité juridique des transactions commerciales.
Enfin, les juridictions consulaires du premier degré, et singulièrement les présidents de tribunal de commerce statuant en référé, ont développé une pratique exigeante mais pragmatique de l’article 873 du code de procédure civile. Ainsi, dans une ordonnance du tribunal judiciaire de Saverne du 26 mai 2026, n° 26/00042, la chambre commerciale a accordé une provision de 10 271,47 euros à un fournisseur de compresseurs industriels, après avoir constaté que la commande avait été passée, les matériels livrés et la facture demeurée impayée malgré mise en demeure. De même, dans une ordonnance du tribunal judiciaire de Strasbourg du 17 juin 2026, n° 26/00716, le juge des référés a condamné une société holding au paiement d’une provision de 33 106 euros au titre d’un compte courant d’associé, après avoir constaté que le bilan de la société au 30 juin 2026 établissait l’existence de la créance. De même encore, l’ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Saverne du 11 août 2025, n° 25/00302, a accordé à l’AGS-CGEA une provision de 29 881,36 euros au titre de créances superprivilégiées, en relevant que « l’article 873 alinéa 2 du CPC permet au juge des référés d’accorder une provision au créancier dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable ». Enfin, dans une ordonnance du tribunal judiciaire de Saverne du 7 avril 2026, n° 26/00113, la même chambre commerciale a alloué une provision de 34 322,60 euros à un fournisseur de denrées alimentaires, la facture étant demeurée impayée malgré mise en demeure.
Ces décisions illustrent la fonction essentielle du référé-provision dans le traitement judiciaire des créances commerciales incontestables, en permettant au créancier d’obtenir, dans un délai compatible avec les exigences de la vie des affaires, un titre exécutoire provisoire. Dès lors, le référé-provision constitue, aux côtés de l’injonction de payer et de l’assignation au fond, l’un des piliers du dispositif procédural de recouvrement des créances commerciales en droit français. La cour d’appel de Grenoble, dans son arrêt du 11 juin 2026, n° 25/03616, a synthétisé cet équilibre en rappelant qu’elle statue « dans la limite des pouvoirs dévolus au juge des référés du tribunal de commerce » et que, selon les articles 872 et 873 du code de procédure civile, le président peut, dans les cas d’urgence, ordonner toutes les mesures ne se heurtant à aucune contestation sérieuse, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. Cette synthèse jurisprudentielle confirme que le référé commercial, dans ses deux branches, constitue un instrument procédural complet au service de l’effectivité du droit des affaires.
Conclusion
Le référé-provision devant le président du tribunal de commerce constitue un instrument procédural d’une remarquable efficacité, dont la condition cardinale demeure l’absence de contestation sérieuse de l’obligation. La jurisprudence des cours d’appel rendue entre 2023 et 2026 en précise les contours avec une constance méthodologique notable : l’exception d’inexécution, le besoin d’interprétation de la volonté des parties, les créances réciproques susceptibles de compensation et les contestations fondées sur des éléments de preuve suffisamment étayés caractérisent une contestation sérieuse faisant obstacle à l’octroi d’une provision, tandis que les allégations non démontrées et les attitudes dilatoires ne sauraient paralyser l’office du juge. Par ailleurs, la distinction entre obligation de donner et obligation de faire, rigoureusement appliquée par les juridictions d’appel, détermine la nature de la mesure que le juge des référés peut prononcer, entre allocation d’une provision et injonction d’exécution. Enfin, l’articulation du référé-provision avec la saisie conservatoire et les mesures prévues à l’article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile offre au créancier commercial une palette d’instruments contentieux dont la combinaison permet d’assurer l’effectivité du droit des affaires dans le respect des principes fondamentaux du procès équitable.
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