La clause résolutoire dans le bail commercial à l’épreuve de la loi du 26 mai 2026 et du contrôle renforcé de la troisième chambre civile : du formalisme contractuel à l’office judiciaire de suspension des effets
I. Le double encadrement, légal et prétorien, de la clause résolutoire dans le bail commercial
A. La réforme de l’article L. 145-41 du code de commerce par la loi du 26 mai 2026 : les nouvelles conditions substantielles de la suspension judiciaire
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit, par son article 63, une modification substantielle de l’article L. 145-41 du code de commerce, dont la nouvelle rédaction est en vigueur depuis le 28 mai 2026 (article L. 145-41 du code de commerce). Le texte ajoute au dispositif antérieur une condition cumulative qui encadre strictement le pouvoir de suspension du juge : « L’octroi de délai de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers sont, par ailleurs, conditionnés à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience. » Cette double exigence, absente de la rédaction antérieure, constitue un filtre procédural destiné à réserver le bénéfice de la suspension aux preneurs dont la défaillance est conjoncturelle et non structurelle.
La première condition, relative à la capacité du preneur à régler la dette locative, impose au locataire de produire des éléments comptables et financiers démontrant qu’il dispose des ressources suffisantes pour apurer l’arriéré dans les délais qui seront fixés par le juge. Il ne s’agit plus seulement de solliciter des délais, mais d’établir une capacité effective de paiement, ce qui rapproche le régime de la clause résolutoire commerciale des mécanismes d’examen de la situation financière du débiteur consacrés par l’article 1343-5 du code civil (article 1343-5 du code civil). La seconde condition, tenant à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la première audience, constitue une novation procédurale majeure : le preneur ne peut plus se contenter d’un engagement futur à reprendre le paiement du loyer, il doit justifier d’une reprise effective avant même que le juge ne statue sur la suspension. Dès lors, le preneur qui comparait à l’audience sans avoir repris le paiement intégral du loyer courant se voit privé du bénéfice de la suspension des effets de la clause, quelle que soit sa capacité théorique à apurer l’arriéré.
Par ailleurs, le nouvel article L. 145-41 étend le champ temporel de la suspension en précisant que les juges peuvent suspendre la réalisation et les effets des clauses résolutoires « lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée ». Cette formulation met fin à une divergence jurisprudentielle sur le point de savoir si la suspension pouvait être prononcée après que le juge de première instance a constaté l’acquisition de la clause. La référence à la décision « ayant acquis l’autorité de la chose jugée » signifie que le pouvoir de suspension s’exerce tant que la décision n’est pas devenue définitive, c’est-à-dire pendant toute la durée de l’instance d’appel. En conséquence, le preneur qui interjette appel d’un jugement constatant l’acquisition de la clause résolutoire peut encore solliciter des délais de paiement et la suspension des effets de la clause devant la cour d’appel, ce qui constitue une protection procédurale significative face à un bailleur qui aurait obtenu gain de cause en première instance.
Or, la loi nouvelle ajoute une précision d’application temporelle qui n’est pas dénuée d’importance pratique : « Le présent article s’applique aux demandes tendant à la suspension des effets de la clause résolutoire introduites à compter de l’entrée en vigueur de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique. » Cette disposition transitoire signifie que les instances introduites avant le 28 mai 2026 demeurent régies par la rédaction antérieure de l’article L. 145-41, tandis que les instances introduites à compter de cette date sont soumises aux nouvelles conditions de fond et de procédure. A cet égard, la date d’introduction de la demande constitue le critère unique de détermination du régime applicable, à l’exclusion de la date du bail ou de la date du commandement de payer.
B. La sanction prétorienne de la clause résolutoire irrégulière : le réputé non écrit intégral consacré par les arrêts de la troisième chambre civile du 6 novembre 2025
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a rendu, le 6 novembre 2025, deux arrêts publiés au Bulletin qui bouleversent le régime de la sanction des clauses résolutoires irrégulières dans les baux commerciaux. Dans le premier arrêt, la Cour énonce un principe de portée générale : « la mention, dans la clause résolutoire d’un bail commercial, d’un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux pour que la clause joue, a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce » et, par application de l’article L. 145-15 du même code, cette clause est « réputée non écrite en son entier » (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.454, Publié Bulletin). La formulation retenue par la Cour est dénuée d’ambiguïté : la sanction ne se limite pas au seul délai irrégulier mais frappe la clause résolutoire dans son intégralité, privant ainsi le bailleur de tout mécanisme de résiliation de plein droit (article L. 145-15 du code de commerce).
Cette solution constitue un revirement par rapport à la jurisprudence antérieure qui, faisant application de la maxime selon laquelle l’utile ne doit pas être affecté par l’inutile, se bornait à réputer non écrit le seul délai inférieur à un mois tout en maintenant le surplus de la clause. En optant pour la nullité intégrale, la Cour de cassation a entendu donner un effet dissuasif maximal à la sanction du réputé non écrit, considérant que seule la disparition complète de la clause est de nature à dissuader les bailleurs d’insérer dans les baux des stipulations contraires à l’ordre public protecteur du statut. A cet égard, la décision s’inscrit dans une évolution plus large du droit des obligations qui tend à renforcer l’effectivité des sanctions civiles en les rendant suffisamment dissuasives pour prévenir les comportements contraires aux dispositions impératives.
Les conséquences pratiques de cette solution sont considérables pour les bailleurs. Celui qui avait inséré dans le bail une clause résolutoire stipulant un délai de quinze jours, de vingt jours ou de tout autre délai inférieur à un mois se trouve, au jour où il entend s’en prévaloir, dépourvu de clause résolutoire. Il ne peut plus actionner le mécanisme de la résiliation de plein droit par voie de commandement et doit, s’il souhaite obtenir la résiliation du bail, engager une action en résiliation judiciaire sur le fondement du droit commun, en démontrant un manquement suffisamment grave du preneur à ses obligations. La résiliation judiciaire, qui n’intervient qu’à l’issue d’une procédure au fond dont la durée est sans commune mesure avec celle d’un référé aux fins de constatation de l’acquisition de la clause résolutoire, expose le bailleur à un risque accru d’impayés pendant la durée de l’instance.
Or, la portée de cette jurisprudence dépasse le seul cas de la clause stipulant un délai abrégé. La Cour de cassation a entendu signifier aux praticiens que toute stipulation contractuelle qui, sous quelque forme que ce soit, tend à faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce, encourt la sanction du réputé non écrit intégral. Cette solution invite les rédacteurs de baux à une vigilance accrue non seulement sur le quantum du délai, mais également sur l’ensemble des aménagements conventionnels de la clause résolutoire, tels que les conditions de mise en demeure, les modalités de computation du délai ou les restrictions au pouvoir d’appréciation du juge, qui pourraient être regardés comme contraires à l’ordre public du statut.
Le second arrêt du même jour précise l’application dans le temps de cette sanction, en jugeant que la validité de la clause s’apprécie au regard de la loi nouvelle, issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dès lors que le bail était en cours à son entrée en vigueur et que l’instance en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire reste pendante (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.334, Publié Bulletin). La Cour de cassation retient une application immédiate de la loi nouvelle aux effets légaux des contrats en cours, faisant prévaloir l’ordre public du statut des baux commerciaux sur la cristallisation des situations contractuelles. Cette solution signifie que même les baux conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014 sont soumis à la sanction du réputé non écrit intégral, dès lors que l’instance en résiliation est encore pendante. En conséquence, les clauses résolutoires stipulées dans des baux anciens, dont le bailleur pouvait légitimement penser qu’elles étaient valables au regard de la loi en vigueur au jour de leur conclusion, se trouvent rétroactivement frappées de nullité intégrale par l’effet de l’application immédiate de la loi nouvelle.
II. L’office du juge redessiné : la suspension judiciaire de la clause résolutoire et son articulation avec les mécanismes de défense du preneur
A. L’exception d’inexécution, instrument autonome de résistance du preneur face à la clause résolutoire
La troisième chambre civile a, par deux arrêts publiés au Bulletin du 5 mars 2026, consacré l’autonomie procédurale de l’exception d’inexécution dans le contentieux du bail commercial. Dans le premier de ces arrêts, la Cour juge que le preneur auquel le bailleur oppose l’acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers peut opposer en défense l’exception d’inexécution tirée des manquements du bailleur à ses propres obligations contractuelles, sans que ce moyen de défense soit enfermé dans les conditions de délai et de forme propres à la clause résolutoire. L’exception d’inexécution, régie par l’article 1219 du code civil, permet à une partie au contrat synallagmatique de refuser d’exécuter son obligation tant que l’autre partie n’exécute pas la sienne, si cette inexécution est suffisamment grave (article 1219 du code civil). La Cour de cassation précise que ce moyen de défense au fond, qui n’est pas une demande reconventionnelle, échappe aux règles de procédure applicables aux demandes incidentes et peut être invoqué à tout moment de la procédure.
La portée de cette solution est amplifiée par la reconnaissance, dans le même arrêt, du caractère continu de l’obligation de délivrance pesant sur le bailleur commercial. La Cour énonce que « l’obligation de délivrance du bailleur ne s’épuise pas au jour de la prise d’effet du bail » mais qu’elle « se prolonge pendant toute la durée du contrat », de sorte que le preneur peut se prévaloir d’un manquement persistant du bailleur à cette obligation pour justifier la suspension du paiement des loyers par voie d’exception d’inexécution (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-19.292, Publié Bulletin). La combinaison de l’obligation continue de délivrance et de l’autonomie procédurale de l’exception d’inexécution offre au preneur un dispositif de défense d’une redoutable efficacité face à une action fondée sur la clause résolutoire.
Dès lors, le preneur confronté à une défaillance du bailleur dans l’entretien des lieux loués, la mise en conformité des installations aux normes de sécurité ou d’accessibilité, ou le maintien des accès nécessaires à l’exploitation du fonds de commerce, peut opposer à la demande du bailleur fondée sur la clause résolutoire le manquement continu de ce dernier à son obligation de délivrance. Le juge, saisi de cette exception, doit examiner le bien-fondé des griefs du preneur avant de statuer sur l’acquisition de la clause résolutoire, l’exception d’inexécution étant de nature à paralyser l’action du bailleur si le manquement allégué présente un caractère de gravité suffisant. Par ailleurs, l’article 1220 du code civil, qui permet à une partie de suspendre l’exécution de son obligation lorsqu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance, offre au preneur une faculté complémentaire de suspension préventive du paiement des loyers lorsqu’il dispose d’éléments établissant que le bailleur ne pourra pas satisfaire à ses obligations à l’échéance convenue (article 1220 du code civil). Or, cette construction prétorienne modifie profondément l’équilibre procédural du contentieux de la clause résolutoire en offrant au preneur des moyens de défense autonomes qui ne sont pas soumis aux contraintes temporelles du commandement de payer.
B. L’articulation de la suspension judiciaire avec les délais de grâce, la prescription biennale et le formalisme du congé
Le nouvel article L. 145-41 du code de commerce fait expressément référence aux formes et conditions de l’article 1343-5 du code civil, lequel permet au juge, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, de reporter ou d’échelonner le paiement des sommes dues dans la limite de deux années. La décision du juge, qui doit être spéciale et motivée, suspend les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le bailleur et les majorations d’intérêts ou pénalités prévues en cas de retard ne sont pas encourues pendant le délai ainsi fixé (article 1343-5 du code civil). Le juge peut également ordonner que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit ou que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital, et subordonner ces mesures à l’accomplissement par le débiteur d’actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette. Cette articulation entre le droit commun des délais de grâce et le régime spécial de la clause résolutoire dans le bail commercial permet au juge de moduler la sanction de l’inexécution en fonction de la situation concrète du débiteur.
Toutefois, l’octroi de délais de paiement assortis de la suspension des effets de la clause résolutoire ne suspend pas automatiquement le cours de la prescription de l’action en paiement des loyers. La troisième chambre civile a eu l’occasion de rappeler que l’action en paiement des loyers est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce, aux termes duquel « toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans » (article L. 145-60 du code de commerce). Si la saisine du juge aux fins de suspension de la clause résolutoire interrompt ce délai de prescription, la suspension de la prescription prévue par l’article 2239 du code civil ne s’applique que si le créancier a expressément formulé une demande en paiement dans le cadre de la procédure. A défaut d’une telle association expresse, le cours de la prescription biennale reprend à compter du dernier acte interruptif, exposant le bailleur au risque de forclusion de son action en paiement des loyers arriérés.
Le formalisme du congé, régi par l’article L. 145-9 du code de commerce qui impose un congé donné par acte extrajudiciaire six mois à l’avance et précisant, à peine de nullité, les motifs pour lesquels il est donné et le délai de deux ans dont dispose le preneur pour contester le congé ou solliciter le paiement d’une indemnité d’éviction, constitue un autre paramètre dont le bailleur doit tenir compte lorsqu’il actionne la clause résolutoire (article L. 145-9 du code de commerce). La coexistence dans un même contentieux d’une action en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire et d’une procédure de congé avec refus de renouvellement impose au praticien une maîtrise rigoureuse de l’articulation des deux régimes, dont les délais de prescription et les voies de recours sont distincts. En conséquence, la conduite du contentieux de la clause résolutoire exige une parfaite appréhension des interactions entre les différents régimes de prescription, les mécanismes de suspension judiciaire et le formalisme protecteur du preneur, dont la violation est lourdement sanctionnée.
En définitive, la réforme de la clause résolutoire issue de la loi du 26 mai 2026 et la jurisprudence récente de la troisième chambre civile dessinent un paysage contentieux profondément renouvelé. Le juge, investi du pouvoir de suspendre les effets de la clause résolutoire jusqu’à l’épuisement des voies de recours, et armé de la sanction du réputé non écrit intégral pour les clauses irrégulières, se positionne comme le garant de l’ordre public protecteur du statut. Le bailleur ne peut plus compter sur l’automaticité d’une clause résolutoire dont la régularité formelle est soumise à un contrôle rigoureux et dont les effets peuvent être durablement suspendus. Le preneur, quant à lui, bénéficie d’un cadre procédural qui conditionne la suspension à sa capacité démontrée d’apurer la dette et de reprendre le paiement du loyer courant, tout en disposant de l’exception d’inexécution comme instrument de défense autonome face aux manquements du bailleur. Entre ces deux pôles, l’office du juge s’affirme comme le point d’équilibre d’un statut dont la technicité ne cesse de croître, invitant les praticiens à une vigilance renouvelée dans la rédaction des clauses comme dans la conduite des contentieux.
Conclusion
La loi du 26 mai 2026 et les arrêts de la troisième chambre civile des 6 novembre 2025 et 5 mars 2026 ont profondément transformé le régime de la clause résolutoire dans le bail commercial. Au formalisme contractuel palliant l’absence de régulation judiciaire se substitue un dispositif équilibré dans lequel le juge, investi du pouvoir de suspendre les effets de la clause jusqu’à l’épuisement des voies de recours, module la sanction de l’inexécution en fonction de la situation concrète du preneur et de la régularité de la clause. Le bailleur doit désormais s’assurer de la conformité de ses clauses aux exigences d’ordre public, sous peine d’en être intégralement privé, et formuler ses demandes en paiement dès l’introduction de l’instance pour préserver ses droits dans le délai de la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce. Le preneur, quant à lui, dispose de l’exception d’inexécution et de l’exception d’inexécution par anticipation comme moyens de défense autonomes, renforcés par la consécration du caractère continu de l’obligation de délivrance du bailleur dont l’arrêt du 5 mars 2026 a précisé qu’elle accompagne l’exécution du contrat dans toute sa durée. Entre ces droits et obligations redessinés par le législateur et le juge, l’office judiciaire s’impose désormais comme l’arbitre indispensable de la survie du bail commercial, dont il peut moduler la sanction de l’inexécution sans jamais perdre de vue l’équilibre entre la protection du fonds de commerce et les droits du créancier.