I. Le principe d’interdiction et ses aménagements conventionnels
A. L’interdiction de sous-louer, règle supplétive du statut des baux commerciaux
Le droit des baux commerciaux pose une règle claire en matière de sous-location, dont le caractère n’est toutefois pas absolu. L’article L. 145-31, alinéa premier, du code de commerce dispose que « sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite ». Cette disposition, issue de l’ordonnance du 18 septembre 2000 portant codification de la partie législative du code de commerce, reprend substantiellement le régime antérieurement fixé par le décret du 30 septembre 1953. La formulation retenue par le législateur révèle que l’interdiction de sous-louer constitue une règle supplétive de volonté, les parties demeurant libres d’y déroger par une stipulation expresse du contrat de bail.
Le fondement conceptuel de cette interdiction réside dans la nature même du contrat de louage, tel que défini par l’article 1709 du code civil : « Le louage des choses est un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer. » Le bailleur, ayant choisi son cocontractant en considération de ses qualités personnelles, de sa solvabilité et de la nature de l’activité projetée, n’entend pas, en principe, voir un tiers se substituer au preneur originaire dans la jouissance des lieux loués. L’intuitus personae qui caractérise la relation contractuelle justifie pleinement que le législateur ait érigé l’interdiction de sous-louer en règle de principe.
Par ailleurs, l’interdiction de sous-location ne constitue pas une règle d’ordre public au sens strict du terme. La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt de la troisième chambre civile du 25 janvier 2023 (pourvoi n° 15-24.513), que les clauses restrictives de sous-location insérées au bail répondent à la volonté des parties et n’encourent aucune sanction d’office. En conséquence, le preneur qui souhaite sous-louer tout ou partie des locaux commerciaux doit impérativement se référer aux stipulations contractuelles qui le lient au bailleur. À défaut d’autorisation expresse ou tacite, il s’expose aux sanctions civiles attachées à l’inexécution de ses obligations contractuelles.
La distinction entre sous-location totale et sous-location partielle est, à cet égard, dépourvue d’incidence sur le principe même de l’interdiction. Que le preneur entende confier la totalité des lieux à un tiers ou seulement une fraction de ceux-ci, l’article L. 145-31 frappe d’interdiction l’une et l’autre de ces hypothèses, dès lors que le bail ou l’accord du bailleur ne les autorisent pas expressément. La jurisprudence est constante sur ce point : la sous-location partielle, comme la sous-location totale, ne peut être pratiquée sans l’assentiment préalable du propriétaire des murs.
En pratique, la rédaction des clauses relatives à la sous-location constitue un enjeu stratégique majeur de la négociation contractuelle. Les baux commerciaux peuvent prévoir une interdiction absolue de sous-louer, une autorisation conditionnelle subordonnée à l’agrément préalable du bailleur sur la personne du sous-locataire, ou encore une autorisation pleine et entière sans restriction. La clause par laquelle le bailleur renonce à concourir à l’acte de sous-location, tout en exigeant la communication d’une copie du contrat de sous-location à titre informatif, illustre une pratique contractuelle répandue que la jurisprudence valide dans son principe. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, bien que n’ayant pas directement modifié le régime de la sous-location des baux commerciaux, a néanmoins renforcé les droits du preneur en matière de droit de préférence et de mensualisation des loyers, ce qui pourrait indirectement favoriser le développement des pratiques de sous-location dans un contexte économique où la flexibilité des surfaces commerciales devient un impératif concurrentiel. La Cour de cassation a en effet jugé, dans l’arrêt du 18 janvier 2023 précité, que la notification de la copie du sous-bail, lorsqu’elle est stipulée à titre purement informatif et en l’absence de tout délai ou sanction, n’emporte aucune conséquence sur la régularité et l’opposabilité de la sous-location.
B. Le concours du bailleur à l’acte de sous-location et l’encadrement procédural
L’autorisation de sous-location peut être donnée par le bailleur soit dans le bail originaire, sous la forme d’une clause expresse, soit postérieurement à la conclusion du contrat, par un acte distinct qui manifestera sans équivoque la volonté du propriétaire de consentir à la sous-location. L’accord du bailleur peut être exprès ou tacite, mais la preuve de l’autorisation incombe au preneur qui s’en prévaut. La simple tolérance du bailleur, résultant par exemple de son silence prolongé face à une situation de sous-location manifeste, ne saurait à elle seule caractériser un accord tacite au sens de l’article L. 145-31, la jurisprudence exigeant que le comportement du bailleur révèle de manière non équivoque sa volonté d’autoriser la sous-location.
Lorsque la sous-location est autorisée, le législateur a prévu un mécanisme de protection des intérêts du bailleur, lequel doit être appelé à concourir à l’acte. L’article L. 145-31, alinéa premier, du code de commerce prévoit en effet qu’« en cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l’acte ». Ce concours du bailleur à l’acte de sous-location lui permet de vérifier la conformité de la sous-location projetée aux stipulations du bail principal et de s’assurer que le sous-locataire pressenti présente les garanties financières et professionnelles suffisantes.
La procédure d’information du bailleur est rigoureusement encadrée par le texte. Le locataire doit faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Dans les quinze jours de la réception de cet avis, le propriétaire doit faire connaître s’il entend concourir à l’acte. Le silence gardé par le bailleur pendant ce délai est interprété défavorablement à son égard, puisque le texte précise que si, malgré l’autorisation prévue au premier alinéa, le bailleur refuse ou s’il omet de répondre, il est passé outre.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a apporté une précision déterminante quant à la durée de l’autorisation de sous-location délivrée par le bailleur. Dans un arrêt du 9 mars 2023 (pourvoi n° 21-16.680), la Cour a jugé que « l’autorisation de sous-location dure autant que le bail principal, à défaut de retrait de l’autorisation par le bailleur principal ». Cette solution consacre la pérennité de l’autorisation de sous-location pendant toute la durée du bail principal, le bailleur ne pouvant y mettre fin unilatéralement que par un acte exprès de retrait. En l’absence d’un tel retrait, le sous-locataire peut légitimement se prévaloir du maintien de l’autorisation pendant la durée du bail principal, y compris en cas de tacite prolongation de celui-ci.
Dès lors, la notification au bailleur, même tardive, de l’acte de sous-location n’emporte pas, en elle-même, l’inopposabilité de la sous-location. La Cour de cassation a eu l’occasion de le rappeler dans un arrêt de la troisième chambre civile du 18 janvier 2023 (pourvoi n° 21-22.209), selon lequel la notification d’une copie du contrat de sous-location, prévue au bail à titre informatif et « en l’absence de tout délai ou sanction », revêt un caractère purement informatif. La Cour en a déduit que, « peu important que cette formalité ait été faite postérieurement à la délivrance du congé, la sous-location était régulière et opposable à la bailleresse, en sorte que le congé avait ouvert à la locataire le droit à une indemnité d’éviction ». Cette solution illustre la bienveillance de la jurisprudence à l’égard du preneur qui a obtenu l’autorisation de sous-louer, dès lors que les droits du bailleur n’ont pas été substantiellement méconnus. Le formalisme imposé par l’article L. 145-31, pour être rigoureux, n’est donc pas interprété de manière excessive par les juridictions, qui s’attachent davantage à la réalité du consentement du bailleur qu’à la stricte observance des conditions de forme.
II. Les conséquences juridiques de la sous-location régulière et irrégulière
A. Le réajustement du loyer et la protection des intérêts du bailleur
La sous-location, lorsqu’elle est autorisée, peut produire des effets financiers significatifs sur la relation entre le bailleur et le preneur principal. L’article L. 145-31, alinéa 3, du code de commerce dispose que « lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, le propriétaire a la faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale, augmentation qui, à défaut d’accord entre les parties, est déterminée selon une procédure fixée par décret en Conseil d’État, en application des dispositions de l’article L. 145-56 ». Cette disposition confère au bailleur un droit de regard sur l’enrichissement que le preneur pourrait retirer de la sous-location des locaux.
Or, la mise en œuvre de ce droit à augmentation du loyer ne se confond pas avec une action en révision du prix du bail soumise à la procédure spéciale sur mémoire. La Cour de cassation a, dans un arrêt de la troisième chambre civile du 6 juillet 2023 (pourvoi n° 22-16.465), censuré une cour d’appel qui avait déclaré irrecevable la demande en augmentation du loyer formée par le bailleur à raison de sous-locations irrégulières, au motif que la procédure spéciale sur mémoire n’avait pas été respectée. La Cour a jugé au visa de l’article R. 145-23 du code de commerce que « la procédure applicable devant le tribunal judiciaire saisi à titre accessoire d’une demande en fixation du prix du bail étant la procédure en matière contentieuse applicable devant cette juridiction et non la procédure spéciale sur mémoire en vigueur devant le seul juge des loyers commerciaux ». Cette solution facilite considérablement l’action du bailleur qui, dans le cadre d’une instance en résiliation du bail pour sous-locations irrégulières, peut accessoirement solliciter du tribunal judiciaire une augmentation du loyer principal.
La notion de « loyer de la sous-location » au sens de l’article L. 145-31, alinéa 3, doit être entendue largement. Elle englobe non seulement le loyer en numéraire versé par le sous-locataire, mais également toutes les sommes perçues par le preneur principal à l’occasion de la sous-location, y compris les provisions pour charges et les taxes refacturées. La comparaison entre le loyer de la sous-location et le prix de la location principale doit s’opérer à conditions équivalentes, en neutralisant les différences tenant à la prise en charge des travaux, des taxes ou des assurances qui viendraient fausser l’appréciation de l’enrichissement du preneur. Le décret en Conseil d’État mentionné par le texte, pris en application de l’article L. 145-56, fixe la procédure applicable à la détermination judiciaire de l’augmentation du loyer lorsque les parties ne parviennent pas à un accord amiable.
Par ailleurs, l’identification d’une sous-location ne se réduit pas à la simple constatation de la présence d’un tiers dans les lieux loués. La qualification de sous-location suppose la réunion de deux conditions cumulatives tenant, d’une part, à la mise à disposition exclusive des locaux et, d’autre part, au paiement d’un prix correspondant à cette jouissance privative. La Cour de cassation a posé un critère décisif de distinction entre sous-location et convention de mise à disposition assortie de prestations de services dans un arrêt remarqué de la troisième chambre civile du 27 juin 2024 (pourvoi n° 22-22.823), aux termes duquel « la qualification de sous-location, au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce, est exclue lorsque le locataire met à disposition de tiers les locaux loués moyennant un prix fixé globalement, qui rémunère indissociablement tant la mise à disposition des locaux que des prestations de service spécifiques recherchées par les clients ».
La portée pratique de cette décision est double. D’une part, elle sécurise les modèles économiques fondés sur la mise à disposition de bureaux équipés avec services intégrés, en les soustrayant au régime contraignant de la sous-location. D’autre part, elle incite les bailleurs à une vigilance accrue dans la rédaction des clauses de sous-location, afin d’anticiper les hypothèses de mise à disposition de tiers qui, sans constituer une sous-location au sens strict, pourraient néanmoins porter atteinte à leurs intérêts légitimes. La clause de sous-location pourra ainsi utilement prévoir l’obligation pour le preneur d’informer le bailleur de toute convention de mise à disposition des locaux, quelle qu’en soit la qualification juridique.
Cette décision, rendue en formation de section et publiée au Bulletin, revêt une importance considérable pour les nouvelles formes d’occupation des espaces commerciaux, telles que le coworking ou les centres d’affaires. La Cour de cassation a ainsi censuré l’arrêt d’appel qui avait retenu la qualification de sous-location pour des contrats intitulés « prestations de services et mises à dispositions de bureaux », au motif que la redevance fixée globalement rémunérait indissociablement tant la mise à disposition de bureaux équipés que les prestations de service spécifiques recherchées par les clients. En conséquence, le bailleur ne pouvait prétendre au réajustement du loyer principal sur le fondement de l’article L. 145-31 du code de commerce, faute de sous-location caractérisée au sens de ce texte.
B. Les sanctions de la sous-location prohibée et les droits du sous-locataire
La sous-location pratiquée en violation des stipulations contractuelles ou des dispositions légales expose le preneur à des sanctions sévères, dont la plus radicale est la résiliation du bail à ses torts exclusifs. Le bailleur qui découvre l’existence d’une sous-location irrégulière peut en effet solliciter en justice la résolution du contrat de bail, l’expulsion du preneur et de tous occupants de son chef, ainsi que le paiement d’une indemnité d’occupation jusqu’à libération effective des lieux. La gravité de cette sanction se justifie par l’atteinte portée à la confiance contractuelle qui unit le bailleur au preneur. La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, n’a pas modifié substantiellement le régime de la sous-location, se contentant de reprendre les solutions jurisprudentielles antérieures tout en renforçant les obligations d’information pesant sur le bailleur, notamment en matière de charges et de travaux.
En sus de la résiliation du bail, le bailleur peut solliciter l’augmentation rétroactive du loyer principal, conformément au mécanisme prévu par l’article L. 145-31, alinéa 3, précité. Cette augmentation, qui s’apparente à une restitution des profits indûment perçus par le preneur, est calculée en fonction de la différence entre le loyer de la sous-location et le loyer principal. La Cour de cassation a confirmé, dans l’arrêt du 6 juillet 2023 précité, que cette demande en augmentation du loyer pouvait être portée devant le tribunal judiciaire à titre accessoire, sans qu’il soit nécessaire de recourir à la procédure spéciale sur mémoire applicable devant le juge des loyers commerciaux.
Le sort du sous-locataire mérite, à cet égard, une attention particulière. L’article L. 145-32 du code de commerce reconnaît au sous-locataire un droit au renouvellement de son bail à l’égard du locataire principal, « dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire ». Le bailleur doit être appelé à concourir à l’acte de renouvellement, comme il est prévu à l’article L. 145-31. Ce dispositif protège le sous-locataire en lui permettant de solliciter le renouvellement de son titre d’occupation, sans toutefois lui conférer de droits excédant ceux dont dispose le locataire principal vis-à-vis du propriétaire. En cas de refus de renouvellement du bail principal, l’indemnité d’éviction prévue par l’article L. 145-14 du code de commerce est due au locataire principal, lequel devra, le cas échéant, indemniser le sous-locataire du préjudice subi par celui-ci en raison du non-renouvellement du sous-bail.
La jurisprudence a apporté des précisions utiles sur l’évaluation de l’indemnité d’éviction en présence d’une sous-location. Dans l’arrêt du 18 janvier 2023 précité (pourvoi n° 21-22.209), la Cour de cassation a jugé que les modalités de calcul de l’indemnité d’éviction, prévues au bail et incluant les caractéristiques d’exploitation du sous-locataire, « n’avaient pas pour objet de priver la locataire évincée de l’indemnisation de son préjudice et ne venaient pas davantage le limiter puisqu’il ne s’agissait pas d’une indemnisation forfaitaire ». La Cour a en conséquence approuvé la cour d’appel d’avoir calculé l’indemnité d’éviction en fonction des caractéristiques d’exploitation du sous-locataire, démontrant ainsi que le préjudice subi par le locataire principal peut être apprécié en considération de la situation économique du sous-locataire, dès lors que les stipulations contractuelles le prévoient.
Enfin, l’hypothèse particulière de la sous-location à des fins d’habitation touristique dans des locaux à usage d’habitation, pratiquée par un locataire commercial, illustre le chevauchement possible entre le droit des baux commerciaux et la police du changement d’usage. La troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 11 juillet 2024 (pourvoi n° 22-24.020), a jugé que « le locataire qui sous-loue un local meublé destiné à l’habitation en méconnaissance des dispositions de l’article L. 631-7 du code de la construction et de l’habitation est passible d’une condamnation au paiement de l’amende civile prévue à l’article L. 651-2 du même code ». Cette décision, rendue en formation de section et publiée au Bulletin, rappelle que la sous-location irrégulière peut engendrer non seulement des sanctions contractuelles mais également des sanctions de nature quasi répressive, dont le montant peut atteindre 50 000 euros par local irrégulièrement transformé.
Conclusion
L’étude du régime de la sous-location dans les baux commerciaux révèle une tension permanente entre la protection des intérêts du bailleur, fondée sur l’intuitus personae du contrat de louage, et la reconnaissance des réalités économiques contemporaines qui favorisent le partage et la mutualisation des espaces commerciaux. Le législateur a fait le choix d’un régime supplétif qui, tout en posant le principe de l’interdiction de sous-louer, réserve aux parties la liberté d’y déroger et assortit la sous-location autorisée d’un mécanisme de réajustement du loyer au profit du bailleur. La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, particulièrement active sur cette question au cours des années 2023 et 2024, a su adapter les concepts classiques du droit des baux commerciaux aux formes nouvelles d’occupation que sont les centres d’affaires, les espaces de coworking et les locations meublées touristiques. La distinction entre sous-location prohibée et convention de mise à disposition avec prestations de services, consacrée par l’arrêt du 27 juin 2024, constitue à cet égard un apport doctrinal majeur que les praticiens du droit immobilier commercial doivent intégrer dans le conseil qu’ils délivrent à leurs clients, qu’ils soient bailleurs, preneurs ou sous-locataires. La maîtrise des clauses de sous-location, la vigilance dans le suivi de l’occupation des locaux et l’anticipation des contentieux potentiels demeurent, en définitive, les clés d’une gestion apaisée des relations triangulaires entre bailleur, preneur principal et sous-locataire.
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