I. Le cadre légal de la cession du bail commercial : une liberté encadrée par des dispositions d’ordre public
A. Le principe de libre cessibilité du bail commercial avec le fonds de commerce
La cession du bail commercial constitue une opération centrale dans la vie des affaires, en ce qu’elle permet au preneur de transmettre à un tiers la jouissance des locaux dans lesquels il exploite son activité, tout en assurant la continuité de l’exploitation du fonds de commerce. Le législateur a entendu garantir au locataire commercial la faculté de céder librement son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise, érigeant cette liberté en principe d’ordre public auquel il ne peut être dérogé par convention. L’article L. 145-16 du code de commerce dispose en effet que « sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel ». Cette disposition impérative, dans sa rédaction issue de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022, consacre la nullité de toute clause qui priverait le preneur de la possibilité de transmettre son droit au bail dans le cadre de la cession de son fonds. Le second alinéa de ce même article étend le bénéfice de cette substitution de plein droit aux opérations de fusion, de scission, de transmission universelle de patrimoine et d’apport partiel d’actif, nonobstant toute stipulation contraire.
Par ailleurs, l’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, étend la sanction du réputé non écrit à toute clause, stipulation ou arrangement qui aurait pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54. En conséquence, la liberté de céder le bail commercial avec le fonds de commerce est protégée par un double dispositif : l’interdiction des clauses prohibitives absolues et la sanction des clauses indirectement restrictives qui feraient obstacle au droit au renouvellement.
La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler l’étendue de cette protection légale, tout en précisant que les parties à un bail commercial peuvent néanmoins subordonner la cession à des conditions de forme. Dans un arrêt du 16 novembre 2023, la Cour a ainsi jugé qu’il « résulte de la combinaison [des articles 1134 et 1717 du code civil et L. 145-16 du code de commerce] que les parties à un bail commercial peuvent subordonner la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce à l’accord écrit et préalable du bailleur, le preneur pouvant se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-17.567). Cette décision illustre l’équilibre recherché entre la liberté de cession du preneur et l’intérêt légitime du bailleur à contrôler la personne du cessionnaire, notamment au regard de sa solvabilité et de sa capacité à exploiter le fonds conformément à la destination des lieux.
Dès lors, le principe de libre cessibilité n’est pas absolu : il s’accompagne de la faculté pour le bailleur de soumettre la cession à des exigences formelles, dont le non-respect peut entraîner des conséquences particulièrement sévères pour le preneur cédant comme pour le cessionnaire. La Cour de cassation a ainsi pu juger, dans un arrêt du 13 mars 2025, qu’est « valable la clause qui imposait au locataire d’établir tout acte de cession, en ce incluant la cession du fonds de commerce, par acte authentique, le bailleur dûment appelé » (Cass. 3e civ., 13 mars 2025, n° 23-23.372). Or, une telle clause, si elle est respectée, permet au bailleur de voir la cession lui être opposable ; à défaut, la cession encourt l’inopposabilité, privant le cessionnaire de la possibilité de se prévaloir des droits attachés au bail à l’encontre du propriétaire.
B. Les clauses limitatives de cession : entre interdiction absolue et aménagement conventionnel
Si le législateur prohibe les clauses interdisant purement et simplement la cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce, il admet que les parties puissent encadrer les conditions dans lesquelles cette cession interviendra. La distinction est fondamentale : une clause qui interdirait de manière générale et absolue la cession du droit au bail est réputée non écrite en application de l’article L. 145-16 du code de commerce, tandis qu’une clause qui subordonne la cession à l’agrément préalable et écrit du bailleur, à la passation d’un acte authentique ou à la présence du bailleur à l’acte est licite, pour autant qu’elle ne confère pas au bailleur un pouvoir discrétionnaire d’opposition.
L’article L. 145-4 du code de commerce fixe à neuf années la durée minimale du contrat de bail commercial et confère au preneur la faculté de donner congé à l’expiration de chaque période triennale, dans les formes et conditions prévues par l’article L. 145-9 du code de commerce. Ce cadre temporel influence directement la portée de la cession : le cessionnaire qui acquiert le fonds de commerce au cours des six premières années du bail bénéficie, en principe, des mêmes droits que le cédant quant au renouvellement éventuel, tandis que le cessionnaire en seconde période triennale peut se voir opposer un refus de renouvellement avec offre d’indemnité d’éviction.
En conséquence, la pratique contractuelle a développé diverses clauses encadrant la cession : clause d’agrément préalable, clause d’acte authentique, clause de solidarité entre cédant et cessionnaire, clause de préférence au bénéfice du bailleur. Chacune de ces stipulations doit être analysée à l’aune des dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux et de la jurisprudence de la Cour de cassation. L’article L. 145-17 du code de commerce prévoit à cet égard que le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans indemnité s’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant, notamment l’inexécution d’une obligation ou la cessation sans raison sérieuse et légitime de l’exploitation du fonds. Or, une cession irrégulière du bail commercial peut précisément constituer un tel motif, ce qui confère au formalisme encadrant l’opération une importance déterminante pour la pérennité de l’exploitation du cessionnaire.
L’article L. 145-46-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, instaure un droit de préférence au bénéfice du locataire commercial en cas de vente du local loué par le propriétaire. Ce texte impose au bailleur d’informer le preneur, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou remise en main propre, du prix et des conditions de la vente envisagée, cette notification valant offre de vente au profit du locataire. La troisième chambre civile a toutefois précisé, dans deux arrêts du 19 juin 2025 rendus en formation de section et publiés au Bulletin, que ce droit de préférence connaît des limites importantes. La Cour a jugé que l’exception prévue pour « la cession globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux » s’applique « en cas de cession d’un immeuble comprenant un seul local commercial » (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, FS-B, n° 23-17.604).
Il en résulte que « le locataire à bail commercial ne bénéficie pas d’un droit de préférence lorsque le local pris à bail ne constitue qu’une partie de l’immeuble vendu, même si celui-ci ne comprend qu’un seul local commercial » (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, FS-B, n° 23-19.292). Cette solution, adoptée par la formation la plus solennelle de la troisième chambre civile, circonscrit strictement le domaine du droit de préférence du preneur et exclut son application lorsque l’assiette du bail ne couvre qu’une fraction de l’ensemble immobilier cédé. À cet égard, la Cour a expressément retenu qu’« en l’absence de disposition légale expresse, ce texte ne confère pas au locataire commercial un droit d’acquérir en priorité au-delà de l’assiette du bail qui lui a été consenti », marquant ainsi une interprétation restrictive de la portée du droit de préférence.
II. L’opposabilité de la cession au bailleur : une exigence formelle sanctionnée par le risque d’inefficacité juridique
A. Le formalisme conventionnel comme condition impérative de l’opposabilité
La validité de la cession entre le cédant et le cessionnaire ne suffit pas à la rendre opposable au bailleur. La jurisprudence exige, à peine d’inopposabilité, que le formalisme stipulé au bail soit rigoureusement respecté. Cette exigence découle du caractère contractuel du bail commercial et de la force obligatoire des conventions, consacrée par les articles 1103 et 1193 du code civil. L’opposabilité au bailleur constitue une condition sine qua non pour que le cessionnaire puisse se prévaloir des droits attachés au bail, qu’il s’agisse du droit au renouvellement, de la protection contre l’éviction ou de la faculté de demander la déspécialisation.
L’arrêt du 13 mars 2025 précité illustre avec une netteté particulière cette exigence. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait constaté que le bail prévoyait « la présence obligatoire du bailleur à tout acte de cession du droit au bail qui serait conclu obligatoirement par acte authentique auquel ce bailleur devrait impérativement être appelé ». La cessionnaire, qui n’avait pas respecté ces stipulations en concluant la cession par acte sous signature privée sans appeler le bailleur à l’acte, s’est vue déclarée irrecevable en son intervention volontaire pour défaut de qualité à agir. La Cour de cassation a approuvé cette analyse en retenant que la cour d’appel, « ayant exactement retenu qu’était valable la clause qui imposait au locataire d’établir tout acte de cession, en ce incluant la cession du fonds de commerce, par acte authentique, le bailleur dûment appelé, (…) a légalement justifié sa décision de retenir que la cession du fonds de commerce comportant cession du droit au bail était inopposable au bailleur ».
En conséquence, le non-respect du formalisme conventionnel, même lorsque la cession intervient dans le cadre de la transmission du fonds de commerce, prive le cessionnaire de la possibilité de se prévaloir des droits attachés au bail à l’encontre du propriétaire. Cette sanction de l’inopposabilité, distincte de la nullité, produit des effets pratiques considérables et souvent irréversibles : le cessionnaire ne peut contester un congé délivré par le bailleur, ni solliciter le renouvellement du bail, ni opposer au bailleur les droits qu’il tient des dispositions protectrices du statut des baux commerciaux. Il se trouve alors dans la situation précaire d’un occupant sans droit ni titre, exposé à une mesure d’expulsion.
Par ailleurs, la responsabilité du rédacteur d’acte peut être engagée lorsque le défaut de formalisme est imputable à une faute professionnelle commise lors de l’établissement de l’acte de cession. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 26 septembre 2024, la cession du droit au bail avec le fonds de commerce avait été réalisée par acte sous seing privé établi par une société d’expertise comptable, alors que le bail stipulait expressément que « toute cession devait être réalisée par acte authentique en présence du bailleur ou lui dûment appelé » (Cass. 3e civ., 26 sept. 2024, n° 23-14.786). La Cour de cassation a censuré l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry pour avoir refusé d’évaluer le préjudice subi par la cessionnaire, alors qu’elle avait pourtant « retenu que la rédactrice de l’acte engageait sa responsabilité à l’égard de la cessionnaire pour les manquements commis lors de la rédaction de l’acte de cession et qu’elle avait constaté que la cessionnaire avait perdu son droit au bail sur les locaux appartenant au bailleur, lequel a une valeur patrimoniale ». Ce rappel au visa de l’article 4 du code civil, selon lequel le juge ne peut refuser d’évaluer le montant d’un dommage dont il a constaté l’existence en son principe, consacre l’obligation pour le juge du fond de réparer intégralement le préjudice résultant de la perte du droit au bail.
Dès lors, la sanction de l’inopposabilité ne constitue pas seulement un obstacle procédural pour le cessionnaire : elle emporte des conséquences patrimoniales pouvant être considérables, dans la mesure où la valeur du droit au bail, élément incorporel du fonds de commerce, représente souvent la composante la plus significative du prix de cession. Le préjudice subi par le cessionnaire dont la cession est déclarée inopposable au bailleur peut ainsi correspondre à la valeur économique du droit au bail perdu, augmentée le cas échéant du préjudice d’exploitation consécutif à l’impossibilité de poursuivre l’activité dans les lieux loués.
B. L’autorisation judiciaire de cession : tempérament au refus injustifié du bailleur et portée limitée de l’office du juge
Le mécanisme de l’autorisation judiciaire de cession constitue un correctif essentiel au pouvoir d’agrément du bailleur. Lorsqu’une clause du bail subordonne la cession à l’accord préalable et écrit du propriétaire, le preneur confronté à un refus peut saisir le juge des référés pour obtenir une autorisation de passer outre, à condition de démontrer que le refus du bailleur est injustifié, c’est-à-dire qu’il ne repose sur aucun motif légitime tenant à la personne du cessionnaire, à sa solvabilité ou à sa capacité à exploiter le fonds conformément à la destination contractuelle. La jurisprudence rappelle néanmoins avec constance que cette autorisation judiciaire doit être strictement circonscrite à la personne du cessionnaire désigné dans la requête et ne saurait être étendue à un tiers, fût-il la société constituée postérieurement par les bénéficiaires de l’autorisation.
L’arrêt du 16 novembre 2023 en fournit une illustration topique et pédagogique. Le bail commercial contenait une clause d’agrément soumettant la cession du droit au bail à l’accord préalable et écrit du bailleur. En l’absence de cet accord, le juge des référés avait autorisé la cession du bail et du fonds de commerce au profit de deux personnes physiques nommément désignées. Or, l’acte de cession avait finalement été conclu au bénéfice d’une société à responsabilité limitée, constituée postérieurement à l’autorisation judiciaire, dont les deux personnes autorisées étaient devenues les représentants légaux. La cour d’appel de Bordeaux avait jugé la cession opposable au bailleur en se fondant sur la circonstance que la promesse de cession précisait que les bénéficiaires agissaient « tant en leur nom personnel que pour le compte de toute personne physique ou morale pouvant s’y substituer », et que la société avait été immatriculée au registre du commerce avec la mention des deux personnes comme représentants légaux.
La Cour de cassation a censuré cette décision en jugeant que « en se déterminant ainsi, sans rechercher si le bailleur avait donné son agrément à la cession du bail à la société L’Amiral bière alors que l’autorisation judiciaire était limitée à une cession au profit de Mme [X] et M. [K] en leur nom personnel, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ». Par cette cassation, la troisième chambre civile réaffirme que l’autorisation judiciaire, qui supplée au refus injustifié du bailleur, ne peut en aucun cas être étendue au-delà de son périmètre strict. Le cessionnaire ne peut se substituer une autre personne, fût-elle une société dont il est l’associé, sans obtenir un agrément supplémentaire du bailleur ou une nouvelle autorisation judiciaire.
La Cour de cassation a également eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 15 juin 2023 rendu en formation de section et publié au Bulletin, que la cessionnaire d’un fonds de commerce comprenant un bail commercial bénéficie des droits attachés à la qualité de preneur, y compris ceux prévus par l’article L. 145-41 du code de commerce relatif à la clause résolutoire (Cass. 3e civ., 15 juin 2023, FS-B, n° 21-23.902). Cet arrêt rappelle que la cession régulière du bail commercial emporte transmission de l’ensemble des droits et obligations nés du contrat, le cessionnaire étant substitué de plein droit dans la situation juridique du cédant à l’égard du bailleur.
Par ailleurs, la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a apporté plusieurs modifications au statut des baux commerciaux qui intéressent directement les opérations de cession. La mensualisation des loyers, le plafonnement du dépôt de garantie à trois mois de loyer et l’obligation de restitution sous trois mois constituent autant de dispositions nouvelles qui s’imposent au cessionnaire comme au cédant. De même, la limitation de la durée des garanties consenties par le preneur au bailleur affecte directement les clauses de solidarité entre cédant et cessionnaire, qui constituent un enjeu central des opérations de transmission de fonds de commerce.
Le statut des baux commerciaux, régi par les dispositions du chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce, s’applique aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité par un commerçant, un industriel ou un artisan immatriculé, conformément à l’article L. 145-1 du code de commerce. Ce statut protecteur, dont bénéficie le cessionnaire régulièrement substitué dans les droits du cédant, ne profite en revanche pas au cessionnaire dont la cession est déclarée inopposable au bailleur. Il convient enfin de relever que les clauses limitant le droit de cession, si elles sont valables en leur principe, ne doivent pas avoir pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public du statut, sous peine d’être réputées non écrites en application des articles L. 145-15 et L. 145-16 précités.
Conclusion
L’opposabilité de la cession du bail commercial au bailleur repose sur un équilibre délicat entre la liberté de transmettre le droit au bail, garantie par des dispositions d’ordre public, et le formalisme conventionnel que les parties peuvent stipuler pour encadrer cette transmission. La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, à travers les décisions rendues entre 2023 et 2025, rappelle avec constance que le non-respect de ce formalisme, qu’il s’agisse de l’absence d’agrément écrit préalable du bailleur, du défaut d’acte authentique ou de la non-comparution du bailleur à l’acte, emporte l’inopposabilité de la cession. Or, cette sanction, si elle préserve l’intérêt légitime du bailleur à connaître l’identité de son cocontractant et à contrôler sa solvabilité, expose le cessionnaire à la perte de son droit au bail et à des conséquences patrimoniales dont l’ampleur a été rappelée par la Cour de cassation dans son arrêt du 26 septembre 2024. En conséquence, la rigueur dans la rédaction des actes de cession, le respect scrupuleux des stipulations du bail et l’anticipation des éventuelles difficultés liées à l’agrément du bailleur constituent des impératifs absolus pour toute opération de transmission de fonds de commerce comportant un bail commercial.
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