I. La prohibition des clauses de renonciation au bénéfice du statut des baux commerciaux : le renforcement de l’ordre public de protection par la loi du 18 juin 2014
A. La sanction du réputé non écrit des clauses contraires au droit au renouvellement et à l’indemnité d’éviction
Le statut des baux commerciaux, institué par le décret du 30 septembre 1953 et codifié au chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce, constitue un édifice législatif d’ordre public de protection dont le preneur ne saurait être privé par une stipulation contractuelle anticipée. L’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dispose désormais que sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54. Cette substitution législative de la sanction du réputé non écrit à celle de la nullité a profondément modifié le régime contentieux des clauses prohibées en matière de baux commerciaux.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser la portée de cette réforme dans un arrêt du 21 avril 2022 (pourvoi n° 21-10.375), rendu à propos d’un bail commercial conclu le 7 avril 2010 contenant une clause de renonciation par le preneur à la propriété commerciale acquise en 2008 à l’issue d’un précédent bail dérogatoire. La cour d’appel de Pau avait retenu que la renonciation intervenue postérieurement à la naissance du droit acquis l’avait été en parfaite connaissance du preneur. La Cour de cassation casse cette décision au visa des articles 2 du code civil et L. 145-15 dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, en énonçant que ce texte, qui a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit de renouvellement leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours lors de l’entrée en vigueur de cette loi. Or, en l’espèce, la clause de renonciation avait pour effet de faire échec, au terme de neuf années, au droit de renouvellement du bail commercial conclu à effet du 2 mai 2008.
Par cet arrêt, la Haute juridiction applique rigoureusement le principe selon lequel la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées, consacré par l’article 2 du code civil. En conséquence, toute clause par laquelle le preneur renoncerait par avance, fût-ce en toute connaissance de cause, au bénéfice du droit au renouvellement ou au versement de l’indemnité d’éviction prévue par l’article L. 145-14 du code de commerce, doit être réputée non écrite.
La Cour de cassation a confirmé cette orientation dans un arrêt du 16 novembre 2023, promis à la plus large diffusion au Bulletin (pourvoi n° 22-14.091), qui constitue une décision de principe sur la question du régime de l’action tendant à voir réputer non écrite une clause de renonciation à l’indemnité d’éviction. Dans cette espèce, un bail commercial conclu en 2002 dans le cadre d’une résidence de tourisme stipulait une clause de renonciation du locataire à son droit à une indemnité d’éviction. Les propriétaires soutenaient que la loi du 18 juin 2014, ayant substitué le réputé non écrit à la nullité, ne pouvait avoir pour effet de faire revivre une action dont la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce était définitivement acquise avant son entrée en vigueur. La troisième chambre civile rejette cette argumentation au motif que la loi nouvelle, en modifiant l’article L. 145-15, a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement leur caractère réputé non écrit, et que cette loi est applicable aux baux en cours, l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’étant pas soumise à prescription.
La Cour rappelle expressément sa jurisprudence antérieure du 19 novembre 2020 (pourvoi n° 19-20.405, publié), aux termes de laquelle l’action en réputé non écrit échappe à la prescription biennale. Dès lors, quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses susvisées était antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours. Cette solution, d’une rigueur remarquable, consolide la protection du preneur en neutralisant toute tentative d’échapper au statut par l’écoulement du temps. Le caractère imprescriptible de l’action en réputé non écrit constitue désormais un principe solidement établi dans la jurisprudence de la troisième chambre civile, qui prive d’effet les clauses de renonciation au droit au renouvellement, quelle que soit la date de leur stipulation.
Par ailleurs, le champ d’application de l’article L. 145-15 ne se limite pas aux seules clauses portant directement sur le droit au renouvellement. La Cour de cassation inclut dans son périmètre les clauses qui, sans interdire formellement le renouvellement, en rendent l’exercice excessivement difficile ou en altèrent substantiellement la portée économique. La référence expresse aux articles L. 145-37 à L. 145-41, qui concernent la fixation du loyer du bail renouvelé, témoigne de la volonté du législateur d’englober l’ensemble des mécanismes susceptibles de compromettre le droit au renouvellement dans toute son étendue.
B. L’articulation temporelle de la loi nouvelle : application immédiate aux baux en cours et exception des situations définitivement réalisées
L’application dans le temps de l’article L. 145-15 dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014 a donné lieu à un contentieux nourri, dont les arrêts de la troisième chambre civile permettent de dégager les lignes directrices avec une netteté croissante. Le principe directeur est celui de l’application immédiate de la loi nouvelle aux baux en cours, conformément à l’article 2 du code civil, qui dispose que la loi ne dispose que pour l’avenir mais régit immédiatement les effets légaux des situations juridiques non définitivement réalisées.
La Cour de cassation a toutefois apporté un tempérament significatif dans deux arrêts du 16 novembre 2023. Dans le premier (pourvoi n° 22-14.089), elle rappelle qu’une loi nouvelle ne saurait, sans rétroactivité, régir les effets des situations juridiques définitivement réalisées avant son entrée en vigueur. Ayant constaté que le congé délivré par les bailleurs sans offre de renouvellement ni indemnité d’éviction avait mis fin au bail le 31 décembre 2013, la cour d’appel avait exactement retenu que la situation juridique s’était éteinte à cette date, soit avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014, et que cette loi n’était pas applicable. La Cour précise en outre que la règle selon laquelle l’exception de nullité est perpétuelle ne peut être invoquée qu’en tant que moyen de défense opposé à une demande d’exécution d’un acte irrégulièrement passé et non par le demandeur qui agit par voie d’action.
La même solution est réaffirmée avec force dans un arrêt du 28 mars 2024 (pourvoi n° 22-21.640), rendu dans une configuration procédurale analogue. La troisième chambre civile y censure l’arrêt d’appel qui avait déclaré non écrite la clause de renonciation à l’indemnité d’éviction, au motif que l’article L. 145-15, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, n’est pas applicable aux baux ayant pris fin avant l’entrée en vigueur de cette loi sans ouvrir de droit au renouvellement du locataire. Il résultait des constatations de l’arrêt attaqué que le congé délivré par les bailleurs avait mis fin au bail le 31 décembre 2013.
Ces arrêts dessinent ainsi une ligne de partage temporelle nette : d’un côté, les baux toujours en cours ou dont les effets légaux n’étaient pas définitivement réalisés au 19 juin 2014 bénéficient de la sanction du réputé non écrit, non soumise à prescription ; de l’autre, les baux ayant pris fin avant cette date sans ouvrir de droit au renouvellement du locataire ne relèvent pas du nouveau dispositif. Cette distinction, fondée sur le principe de non-rétroactivité de la loi, assure un équilibre entre la sécurité juridique des situations contractuelles définitivement éteintes et l’impératif de protection du preneur pour les baux dont les effets se poursuivent. Elle revêt une importance pratique majeure pour les investisseurs en immobilier commercial, qui doivent identifier avec précision la date d’extinction de leurs baux pour apprécier l’applicabilité du nouveau régime.
Par ailleurs, la troisième chambre civile a rappelé dans l’arrêt du 16 novembre 2023 (pourvoi n° 22-14.091, précité) que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription, en application de sa jurisprudence désormais constante. Ce caractère imprescriptible de l’action en réputé non écrit constitue un atout procédural majeur pour le preneur, qui peut se prévaloir de la prohibition des clauses contraires au statut à tout moment de l’exécution du bail, sans être enfermé dans le délai de deux ans de l’article L. 145-60.
II. Les manifestations licites de la volonté de déroger au statut : le bail dérogatoire et l’exigence d’une renonciation non équivoque
A. Le bail dérogatoire de l’article L. 145-5 : un encadrement légal strict
Si le statut des baux commerciaux prohibe les clauses de renonciation anticipée aux droits du preneur, il offre néanmoins aux parties la faculté de déroger temporairement à ses dispositions par le mécanisme du bail dérogatoire, régi par l’article L. 145-5 du code de commerce. Ce texte, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, dispose que les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du chapitre V à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. À l’expiration de cette durée, si le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du statut.
La troisième chambre civile a rappelé les conditions strictes de la renonciation au bénéfice du statut dans un arrêt du 15 février 2023 (pourvoi n° 21-12.698), qui énonce avec une particulière netteté le principe suivant : lorsqu’un contrat remplit les conditions d’application du statut des baux commerciaux, la renonciation à ce statut, au moment de la conclusion du contrat ou à l’arrivée de son terme, doit être non équivoque. En l’espèce, la cour d’appel de Bastia avait déduit la renonciation du locataire au statut de la signature d’un protocole d’accord dans lequel il reconnaissait devoir une somme au titre d’indemnités d’occupation et non de loyers. La Cour de cassation censure ce raisonnement en relevant que le paiement d’un loyer est dû aussi bien dans le cadre d’un bail commercial que d’un bail dérogatoire, de sorte que la nature du contrat ne pouvait se déduire de la reconnaissance de cette dette et que la renonciation au statut des baux commerciaux était nécessairement équivoque.
Cette exigence d’une renonciation non équivoque constitue un rempart essentiel contre les tentatives de contournement du statut protecteur. La Cour de cassation impose ainsi au juge du fond de caractériser, par des motifs précis et circonstanciés, la volonté certaine et dépourvue d’ambiguïté du preneur de renoncer au bénéfice du statut des baux commerciaux. L’arrêt du 15 février 2023 s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante qui refuse de déduire la renonciation de simples indices ou de comportements équivoques du preneur.
À cet égard, la Cour rappelle également que le seul fait pour le preneur d’être resté et d’avoir été laissé en possession à l’expiration d’un bail dérogatoire de moins de trois ans ne saurait caractériser une renonciation au statut. Bien au contraire, l’article L. 145-5 prévoit expressément que cette situation fait naître un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux. Il appartient donc aux juges du fond de vérifier, au cas par cas, si la volonté du preneur de déroger au statut est établie de manière non équivoque, ce qui suppose généralement un acte positif et éclairé du preneur, intervenu en toute connaissance de ses droits.
La distinction entre le bail dérogatoire et le bail commercial de droit commun revêt une importance pratique considérable pour les praticiens du droit immobilier. Le bail dérogatoire offre une souplesse contractuelle appréciable, notamment pour les commerçants souhaitant tester un emplacement ou pour les bailleurs désireux de conserver une certaine maîtrise sur la destination future de leur bien. Toutefois, cette faculté de dérogation est strictement encadrée par le législateur, qui a fixé une durée maximale de trois ans, renouvellements compris, au-delà de laquelle le statut s’applique de plein droit. La Cour de cassation veille avec rigueur au respect de ces conditions, sanctionnant toute tentative de prolonger artificiellement le régime dérogatoire au détriment des droits du preneur.
L’arrêt du 15 février 2023 illustre avec éclat cette vigilance prétorienne en censurant l’arrêt d’appel qui, après avoir constaté que le preneur était resté et avait été laissé en possession à l’expiration du bail dérogatoire, avait néanmoins retenu une renonciation au bénéfice du statut sur le fondement de motifs impropres à caractériser une volonté non équivoque. La Cour rappelle ainsi que la protection du preneur ne saurait céder devant des considérations tirées de la qualification des sommes versées ou de la passivité du locataire. En conséquence, la rédaction des baux dérogatoires doit faire l’objet d’une attention particulière de la part des rédacteurs d’actes, qui doivent veiller à informer pleinement le preneur de la nature temporaire de la dérogation et des conséquences de son maintien dans les lieux au-delà du terme convenu.
B. La prohibition des renonciations anticipées à l’indemnité d’éviction et les exigences prétoriennes contemporaines
Le droit à l’indemnité d’éviction, prévu par l’article L. 145-14 du code de commerce, constitue la contrepartie essentielle du droit au renouvellement. Lorsque le bailleur refuse le renouvellement sans motif grave et légitime au sens de l’article L. 145-17 du code de commerce, il doit payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement, laquelle comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession. La jurisprudence de la troisième chambre civile a progressivement érigé ce droit en composante intangible du statut des baux commerciaux, à laquelle le preneur ne peut renoncer par avance.
L’arrêt du 16 novembre 2023 publié au Bulletin (pourvoi n° 22-14.091, précité) constitue à cet égard une décision cardinale, en ce qu’il consacre l’imprescriptibilité de l’action tendant à voir réputer non écrite une clause de renonciation à l’indemnité d’éviction. La Cour y énonce que la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui a modifié l’article L. 145-15 en substituant à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours, et que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription. Cette solution, en neutralisant l’obstacle de la prescription biennale, prive d’effet les clauses de renonciation à l’indemnité d’éviction stipulées dans les baux en cours, quelle que soit leur ancienneté.
La portée de cette jurisprudence est considérable pour les investisseurs en résidences de tourisme et les montages de défiscalisation immobilière, dans lesquels les clauses de renonciation à l’indemnité d’éviction étaient monnaie courante. En effet, dans les résidences de tourisme exploitées par un gestionnaire unique, les baux commerciaux étaient fréquemment assortis de clauses par lesquelles le preneur, généralement la société d’exploitation, renonçait à son droit à indemnité d’éviction. Ces clauses, destinées à rassurer les investisseurs sur la faculté de récupérer leur bien à l’échéance du bail sans contrepartie financière, se heurtent désormais à la prohibition de l’article L. 145-15 et encourent la sanction du réputé non écrit.
La responsabilité du notaire instrumentaire peut également être engagée dans ces montages, comme l’illustre l’arrêt du 16 novembre 2023, qui retient que le notaire, rédacteur de l’acte de vente, avait manqué à son devoir de conseil en s’abstenant de vérifier que les clauses du bail commercial étaient conformes aux attentes des investisseurs et en omettant d’attirer leur attention sur le risque d’annulation de la clause de renonciation à l’indemnité d’éviction. La Cour de cassation, statuant sur le pourvoi incident du notaire, a toutefois censuré partiellement l’arrêt d’appel en rappelant que le notaire n’est pas tenu d’une obligation de conseil concernant l’opportunité économique d’un bail commercial conclu par les acquéreurs sans son concours, ni de les mettre en garde sur le risque d’annulation d’une clause insérée dans un acte qu’il n’a pas été chargé de dresser.
En définitive, la construction prétorienne de la troisième chambre civile dessine un régime dual de la renonciation en matière de baux commerciaux. D’une part, les clauses de renonciation anticipée au droit au renouvellement ou à l’indemnité d’éviction, stipulées dans un bail commercial soumis au statut, sont radicalement prohibées et réputées non écrites, sans que la prescription biennale ne puisse faire obstacle à l’action du preneur. D’autre part, la renonciation au bénéfice même du statut est licite lorsqu’elle s’inscrit dans le cadre du bail dérogatoire de l’article L. 145-5, à condition que la volonté du preneur soit exprimée de manière non équivoque et que la durée de la dérogation n’excède pas trois années. Cette distinction fondamentale, assise sur la nature d’ordre public de protection du statut, assure un équilibre entre la liberté contractuelle des parties et l’impératif de protection du commerçant locataire, dans la droite ligne de la finalité sociale du statut des baux commerciaux.
Conclusion
La jurisprudence récente de la troisième chambre civile de la Cour de cassation a considérablement renforcé la protection du preneur à bail commercial contre les clauses de renonciation à ses droits statutaires. La substitution de la sanction du réputé non écrit à celle de la nullité par la loi du 18 juin 2014, conjuguée à l’imprescriptibilité de l’action ainsi ouverte, constitue une avancée majeure pour la sécurité juridique du commerçant locataire. Les praticiens du droit immobilier doivent désormais intégrer cette nouvelle donne dans la rédaction et la négociation des baux commerciaux, en veillant à ne pas stipuler de clauses prohibées qui seraient immanquablement privées d’effet par le juge. La frontière entre la prohibition des renonciations anticipées et la licéité des dérogations temporaires, telle que tracée par les arrêts des 21 avril 2022, 15 février 2023, 16 novembre 2023 et 28 mars 2024, offre un cadre d’analyse cohérent, dont la maîtrise est indispensable à la sécurisation des opérations immobilières commerciales.
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