La refonte des équilibres du bail commercial par la loi du 26 mai 2026 : mensualisation des loyers, consécration des clauses tunnel et renforcement du contrôle judiciaire de la clause résolutoire
I. Les nouvelles prérogatives pécuniaires du preneur : mensualisation des loyers et encadrement des garanties locatives
A. La mensualisation des loyers commerciaux et la consécration légale des clauses tunnel d’indexation
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit dans le statut des baux commerciaux une série de dispositions dont la portée redistributive mérite une analyse approfondie. Le législateur a, en effet, entendu rééquilibrer le rapport de forces entre le bailleur et le preneur en conférant à ce dernier des droits nouveaux touchant aux modalités de paiement du loyer, à l’encadrement des garanties exigées par le bailleur et aux mécanismes d’indexation du prix du bail. L’article L. 145-40 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi précitée, instaure désormais un droit à la mensualisation du paiement des loyers pour tout preneur exerçant une activité commerciale dans les locaux loués (L. 145-40 C. com.). Cette disposition, qui écarte le principe du paiement trimestriel antérieurement en vigueur, répond à une revendication ancienne des organisations représentatives des commerçants, soucieuses d’alléger la charge de trésorerie que représentait le versement d’un loyer trimestriel d’avance.
Parallèlement à cette mesure de portée pécuniaire immédiate, la loi du 26 mai 2026 a consacré, au sein d’un nouvel article L. 145-38-1 du code de commerce, la validité des clauses dites « tunnel » d’indexation du loyer. Par dérogation à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, ce texte autorise désormais « la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux » (L. 145-38-1 C. com.). Cette innovation législative mérite d’être saluée, car elle met un terme à l’incertitude qui pesait sur la validité de telles stipulations depuis que la troisième chambre civile avait, par un arrêt remarqué du 12 janvier 2022 (pourvoi n° 21-11.169), déclaré réputée non écrite une clause d’indexation excluant la réciprocité de la variation. La clause tunnel, qui plafonne et plancherise simultanément la variation indiciaire, se distingue de la clause d’indexation unilatérale en ce qu’elle ne crée pas de distorsion au détriment d’une seule partie. Le législateur a ainsi validé un mécanisme que la pratique contractuelle avait largement anticipé, tout en l’encadrant strictement dans la symétrie des seuils de variation.
Or, cette consécration des clauses tunnel s’inscrit dans un contexte jurisprudentiel marqué par une rigueur accrue de la troisième chambre civile à l’égard des clauses d’indexation déséquilibrées. Dans son arrêt du 23 janvier 2025 (pourvoi n° 23-18.643, Publié au Bulletin), la Cour de cassation a rappelé que l’absence de réciprocité dans la variation indiciaire emportait la sanction du réputé non écrit. En conséquence, la nouvelle disposition légale offre aux praticiens un instrument contractuel sécurisé, dont la validité ne dépend plus d’une appréciation judiciaire contingente. La clause tunnel constitue désormais un outil de prévisibilité économique pour les parties, en ce qu’elle borne l’amplitude des variations de loyer dans une fourchette définie contractuellement, sans pour autant figer le prix du bail dans une immobilité contraire à sa fonction économique.
B. Le plafonnement du dépôt de garantie et l’obligation de restitution dans un délai contraint
La seconde innovation majeure de la loi du 26 mai 2026 réside dans l’encadrement strict du dépôt de garantie, mécanisme qui, dans la pratique antérieure, pouvait constituer un levier de pression considérable entre les mains du bailleur. L’article L. 145-40, alinéa 2, du code de commerce dispose désormais que « les sommes payées à titre de garantie par le preneur à bail d’un local mentionné à l’article L. 145-32-1 ne peuvent excéder le montant des loyers dus au titre d’un trimestre ». Le même texte étend ce plafonnement à « la valeur des biens, des titres, des engagements et des garanties de toute nature demandés afin d’assurer la bonne exécution du contrat de bail » (L. 145-40, al. 2 C. com.). Cette disposition met fin à des pratiques parfois abusives qui consistaient à exiger du preneur des garanties disproportionnées au regard de l’économie du contrat.
Par ailleurs, la réforme impose au bailleur une obligation de restitution des sommes perçues à titre de garantie dans un délai qui ne saurait excéder trois mois à compter de la remise des clés, déduction faite des sommes restant dues et dûment justifiées. Cette obligation de restitution rapide, assortie d’un délai de six mois pour la mainlevée des garanties non pécuniaires, constitue une avancée significative pour la libération de la trésorerie du preneur en fin de bail. Il importe de souligner que le texte prévoit expressément la transmission de l’obligation de restitution au nouveau bailleur en cas de mutation de l’immeuble à titre gratuit ou onéreux, empêchant ainsi que le preneur ne se trouve pris dans un conflit entre le cédant et le cessionnaire quant à l’identité du débiteur de la restitution. Dès lors, le dispositif de l’article L. 145-40 rénové concourt à une protection renforcée des intérêts pécuniaires du preneur tout au long de la relation contractuelle et au-delà de son terme, ce qui n’est pas sans incidence sur la négociation des baux en cours et à venir. Le cabinet Kohen Avocats accompagne les preneurs comme les bailleurs dans la mise en conformité de leurs contrats avec ces nouvelles exigences légales.
Cette réforme du régime des garanties s’articule avec une jurisprudence constante de la troisième chambre civile qui, dans son arrêt du 27 mars 2025 (pourvoi n° 23-20.030, Publié au Bulletin), a rappelé que le droit d’option du bailleur doit être exercé dans le respect des mentions obligatoires du congé, sous peine d’inefficacité (Cass. 3e civ., 27 mars 2025, n° 23-20.030). La combinaison de ces garanties légales nouvelles et de l’exigence prétorienne de rigueur formelle renforce singulièrement la position juridique du preneur à bail commercial, qui peut désormais opposer au bailleur un faisceau convergent de protections tant législatives que jurisprudentielles.
II. La refonte de la clause résolutoire et son articulation avec les constructions prétoriennes récentes
A. Le renforcement du contrôle judiciaire de la suspension de la clause résolutoire
L’article L. 145-41 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 mai 2026, constitue sans doute la disposition la plus commentée de la réforme par les praticiens du droit des baux commerciaux. Le législateur a en effet introduit une condition substantielle nouvelle à l’octroi de délais de paiement et à la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers. L’alinéa 4 de ce texte, ajouté par la loi nouvelle, dispose que « l’octroi de délai de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers sont, par ailleurs, conditionnés à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience » (L. 145-41, al. 4 C. com.). Cette disposition renforce l’office du juge en lui imposant un examen concret de la situation financière du preneur avant d’accorder des délais, là où le texte antérieur se bornait à renvoyer aux dispositions de l’article 1343-5 du code civil.
Cette innovation législative doit être mise en perspective avec l’arrêt de la troisième chambre civile du 5 mars 2026 (pourvoi n° 24-15.820, Publié au Bulletin), rendu quelques semaines avant la promulgation de la loi, qui avait déjà marqué une étape décisive dans le contrôle judiciaire de la clause résolutoire. Dans cette décision, la Cour de cassation a posé pour principe que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820). À cet égard, l’arrêt du 5 mars 2026 se situe dans le prolongement direct de l’arrêt du 18 septembre 2025 (pourvoi n° 23-24.005, Publié au Bulletin), par lequel la troisième chambre civile avait jugé que « le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable ».
La convergence de ces deux arrêts, rendus à six mois d’intervalle par la formation de section de la troisième chambre civile, consacre l’autonomie de l’exception d’inexécution par rapport au formalisme protecteur de l’article L. 145-41. Le preneur qui invoque un manquement grave du bailleur à son obligation de délivrance peut ainsi opposer l’exception d’inexécution sans avoir à solliciter préalablement des délais de paiement dans le mois du commandement, et ce quand bien même la clause résolutoire serait acquise en apparence. La loi du 26 mai 2026, en conditionnant la suspension de la clause résolutoire à la capacité financière du preneur et à la reprise du paiement du loyer courant, ne remet pas en cause cette construction prétorienne, dès lors que l’exception d’inexécution constitue un mécanisme distinct de la demande de suspension des effets de la clause résolutoire.
B. L’articulation de la clause résolutoire réformée avec l’exception d’inexécution et la prescription biennale
La portée pratique de l’arrêt du 5 mars 2026 doit être appréciée à l’aune de la rigueur particulière avec laquelle la troisième chambre civile applique la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce. Dès le 12 février 2026, la Cour de cassation avait, par un arrêt de section publié au Bulletin (pourvoi n° 24-10.578), censuré une cour d’appel qui avait refusé de constater la prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction au motif que le bailleur aurait adopté une attitude empreinte de mauvaise foi. La Cour a énoncé avec une netteté particulière que « la mauvaise foi du bailleur n’est pas une cause d’interruption ou de suspension de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction, laquelle court à compter de la date d’effet du congé même lorsqu’il est délivré avec offre d’indemnité d’éviction » (Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, n° 24-10.578). Cette solution, qui écarte la mauvaise foi comme cause d’interruption de la prescription, impose au preneur une vigilance procédurale extrême : l’action en fixation de l’indemnité d’éviction doit être introduite dans les deux ans de la date d’effet du congé, sans que le comportement dilatoire du bailleur ne puisse être invoqué pour justifier un retard.
En conséquence, le preneur qui entend opposer une exception d’inexécution pour faire échec à la clause résolutoire ne saurait se reposer sur cette seule défense s’il est, par ailleurs, confronté à un congé avec refus de renouvellement. L’arrêt du 4 juin 2026 (pourvoi n° 24-19.120) rappelle que le bailleur peut offrir une indemnité d’éviction dans le congé lui-même, faisant ainsi courir le délai de prescription biennale (Cass. 3e civ., 4 juin 2026, n° 24-19.120). Par ailleurs, la troisième chambre civile a précisé dans un arrêt du même jour (pourvoi n° 24-21.573) que la contestation du congé par le preneur est interruptive de prescription, ce qui offre une voie procédurale au preneur qui entend contester la régularité du congé tout en se maintenant dans les lieux (Cass. 3e civ., 4 juin 2026, n° 24-21.573).
À cet égard, la combinaison de la réforme de l’article L. 145-41 et de la jurisprudence contemporaine dessine un paysage contentieux dans lequel le preneur dispose certes de moyens de défense substantiels renforcés, notamment par la voie de l’exception d’inexécution, mais court le risque d’une prescription rapide de ses droits s’il ne diligente pas les actions nécessaires dans les délais impartis. La loi du 26 mai 2026, en subordonnant la suspension de la clause résolutoire à la démonstration d’une capacité effective de règlement de la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la première audience, ajoute une exigence de solvabilité qui pourrait, dans les faits, réduire le nombre de suspensions accordées par les juridictions du fond. Dès lors, l’équilibre entre la protection du preneur et la sécurité juridique du bailleur se trouve redéfini par touches successives, législatives et jurisprudentielles, qui convergent vers une exigence accrue de rigueur procédurale.
La troisième chambre civile a également rappelé, dans son arrêt du 18 septembre 2025 (pourvoi n° 24-13.288, Publié au Bulletin), que le déplafonnement du loyer du bail renouvelé est justifié dès lors que « la modification notable des facteurs locaux de commercialité est de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale effectivement exercée par le locataire, indépendamment de son incidence effective et réelle sur le commerce exploité dans les locaux » (Cass. 3e civ., 18 sept. 2025, n° 24-13.288). Cette appréciation in abstracto, qui dispense le juge de rechercher si le commerce a effectivement bénéficié d’une amélioration de sa situation économique, élargit le champ du déplafonnement et, partant, renforce les prérogatives du bailleur en matière de fixation du prix du bail renouvelé. Or, cette solution, qui facilite la preuve du motif de déplafonnement, doit être combinée avec les nouvelles dispositions protectrices du preneur issues de la loi du 26 mai 2026, créant ainsi une dialectique entre la protection pécuniaire du preneur en cours de bail et l’exposition de ce dernier au déplafonnement lors du renouvellement.
En définitive, la loi du 26 mai 2026 et la jurisprudence récente de la troisième chambre civile participent d’un mouvement convergent de rationalisation du contentieux du bail commercial. La mensualisation des loyers, le plafonnement des garanties et la consécration des clauses tunnel améliorent substantiellement la situation pécuniaire du preneur pendant l’exécution du bail, tandis que l’encadrement de la suspension de la clause résolutoire et la rigueur de la prescription biennale imposent à ce même preneur une discipline procédurale dont le défaut peut lui être fatal. Le praticien doit désormais intégrer ces différentes strates normatives, législatives et jurisprudentielles, dans la conduite du contentieux comme dans la négociation contractuelle, sous peine d’exposer son client à des conséquences juridiques irréversibles.
Conclusion
La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique opère une redistribution mesurée mais significative des équilibres contractuels dans le bail commercial. En consacrant la mensualisation des loyers, en plafonnant le montant des garanties exigibles du preneur et en encadrant la restitution du dépôt de garantie, le législateur a entendu répondre à une demande ancienne des acteurs économiques, soucieux de voir leur trésorerie protégée tout au long de la relation locative. La sécurisation des clauses tunnel d’indexation, par l’introduction de l’article L. 145-38-1, parachève ce dispositif en offrant aux parties un instrument contractuel de prévisibilité économique dont la jurisprudence antérieure avait révélé la fragilité. Symétriquement, la refonte de l’article L. 145-41, en conditionnant plus strictement la suspension de la clause résolutoire, resserre le contrôle du juge sur les demandes de délais et réaffirme l’exigence de solvabilité du preneur. La jurisprudence de la troisième chambre civile, par les arrêts des 18 septembre 2025, 12 février 2026 et 5 mars 2026, a simultanément consolidé le droit du preneur à opposer l’exception d’inexécution sans formalisme préalable, tout en rappelant la rigueur de la prescription biennale, insusceptible d’interruption par la seule mauvaise foi du bailleur. Le contentieux du bail commercial se trouve ainsi saisi par un double mouvement de protection substantielle du preneur et de sévérité procédurale à son égard, qui impose aux praticiens une vigilance accrue dans la conduite des instances comme dans l’anticipation des risques contentieux.