Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, impose en principe que le montant du loyer du bail renouvelé corresponde à la valeur locative, déterminée d’après les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage. Cette règle, posée par l’article L. 145-33 du code de commerce (lien Legifrance), est cependant supplétive de la volonté des parties, qui peuvent convenir de modalités de fixation du loyer dérogeant au droit commun du statut. Le mécanisme du loyer binaire, qui combine une part fixe et une part variable assise sur le chiffre d’affaires du preneur, illustre cette liberté contractuelle mais soulève des difficultés contentieuses singulières, notamment lors du renouvellement du bail. La Cour de cassation, par un arrêt du 30 mai 2024 qui a marqué un tournant doctrinal, puis par une décision du 18 juin 2026 qui en confirme la portée, a précisé l’office du juge des loyers commerciaux confronté à une telle clause. Ces précisions interviennent dans un contexte où la pratique des loyers variables se développe, en particulier dans les secteurs du commerce de détail, de la grande distribution et de l’hôtellerie, où la corrélation entre le loyer et l’activité réelle du preneur constitue un instrument de partage du risque économique.

I. La nature juridique du loyer binaire et son fondement dans la liberté contractuelle

A. Un mécanisme dérogatoire au principe de fixation du loyer à la valeur locative

Le loyer binaire se définit comme une clause du bail commercial par laquelle les parties conviennent que le loyer sera composé de deux éléments : une partie fixe, qualifiée de minimum garanti, et une partie variable, calculée par application d’un pourcentage au chiffre d’affaires réalisé par le preneur dans les locaux loués. Ce montage contractuel, qui ne fait l’objet d’aucune définition légale, tire sa validité du principe de la liberté contractuelle consacré par l’article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, devenu l’article 1103 du même code, selon lequel les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Par ailleurs, les dispositions du code de commerce relatives à la fixation du prix du bail renouvelé étant supplétives de la volonté des parties, celles-ci sont libres de déterminer des conditions de fixation du prix du bail renouvelé excluant une fixation judiciaire à la valeur locative. Cette analyse a été consacrée avec netteté par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 30 mai 2024 (n° 22-16.447, FS-B, lien Cour de cassation), qui énonce que « les dispositions du code de commerce relatives à la fixation du prix du bail renouvelé étant supplétives de la volonté des parties, celles-ci sont libres de déterminer des conditions de fixation du prix du bail renouvelé excluant une fixation judiciaire à la valeur locative ». La Cour ajoute, en une formule qui constitue le cœur de sa motivation, que « le juge des loyers commerciaux ne peut déterminer qu’une somme fixe et ne peut modifier la clause de loyer variable, reconduite dans le bail renouvelé ». En conséquence, lorsque les parties ont stipulé un loyer comprenant une part variable, elles manifestent en principe une volonté d’exclure une fixation judiciaire du prix du bail renouvelé à la valeur locative, le bail étant alors renouvelé aux conditions antérieures si aucun accord n’intervient sur un nouveau prix.

L’arrêt du 18 juin 2026 (n° 24-21.045, lien Cour de cassation) confirme et affine cette jurisprudence dans une espèce opposant la société Promod à la SCI Barneoud Wasquehal. Le bail comportait une part fixe et une part variable calculée sur la base du chiffre d’affaires hors taxes du locataire. La locataire, qui avait demandé le renouvellement du bail puis saisi le juge des loyers commerciaux en fixation du prix, invoquait une clause du contrat selon laquelle le loyer de base constituait « un minimum garanti correspondant à la valeur locative » et devait, lors des renouvellements, être fixé conformément à l’article L. 145-33. La cour d’appel de Douai avait rejeté cette demande, et la Cour de cassation approuve cette solution en retenant que la révision de la partie fixe du loyer binaire « n’était régie que par la convention des parties et que le juge des loyers ne pouvait fixer ce loyer de base à la valeur locative, selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, que si les parties en avaient manifesté la volonté ». Cette décision rappelle avec force que le recours au juge des loyers commerciaux ne se présume pas en présence d’un loyer binaire, et qu’il appartient au preneur qui entend s’en prévaloir de démontrer une volonté commune des parties en ce sens, soit dans le contrat, soit par des éléments extrinsèques à celui-ci.

B. La rédaction de la clause de loyer binaire comme enjeu stratégique pour les parties

La rédaction de la clause de loyer binaire constitue un enjeu stratégique majeur pour les parties au bail commercial. En effet, selon la teneur des stipulations contractuelles, le sort du loyer lors du renouvellement peut varier considérablement, allant du maintien pur et simple du loyer antérieur à une fixation judiciaire à la valeur locative. La troisième chambre civile, dans son arrêt du 30 mai 2024 précité, a procédé à un rappel historique de sa jurisprudence en la matière, en distinguant trois temps. Dans un premier temps, la Cour jugeait que « lorsque les parties avaient stipulé un loyer comprenant une part variable, la fixation du prix du loyer renouvelé n’était régie que par leur convention et ne pouvait résulter que de leur accord » (3e Civ., 10 mars 1993, n° 91-13.418 ; 27 janvier 1999, n° 97-13.366) et que l’office du juge des loyers commerciaux se limitait alors à constater cet accord, ou, à défaut, à rejeter les demandes en fixation, le bail étant renouvelé à l’ancien prix (3e Civ., 7 mai 2002, n° 00-18.153), sauf faculté pour le bailleur de refuser le renouvellement dans les conditions de l’article L. 145-57 du code de commerce (lien Legifrance). Dans un deuxième temps, la Cour a admis que les parties pouvaient « prévoir, par une clause du contrat, de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, ce minimum garanti à la valeur locative » (3e Civ., 3 novembre 2016, n° 15-16.826 ; 29 novembre 2018, n° 17-27.798).

L’arrêt du 30 mai 2024 franchit une étape supplémentaire en jugeant que « même en l’absence d’une clause expresse de recours au juge des loyers commerciaux, il appartient à celui-ci, lorsqu’il est saisi du moyen de défense au fond […], de rechercher cette volonté commune contraire, soit dans le contrat, soit dans des éléments extrinsèques ». Cette évolution, qui assouplit la rigueur antérieure, ouvre la voie à une appréciation plus pragmatique de la commune intention des parties, sans pour autant remettre en cause le principe selon lequel le loyer binaire échappe au régime de droit commun de la fixation judiciaire. À cet égard, la pratique notariale et les conseils des avocats en droit des affaires doivent porter une attention particulière à la rédaction de ces clauses. L’article L. 145-34 du code de commerce (lien Legifrance), qui pose le principe du plafonnement du loyer du bail renouvelé et ses exceptions, n’a en effet pas vocation à s’appliquer lorsque la détermination du prix échappe entièrement au mécanisme légal de la valeur locative pour relever du seul accord des volontés.

II. L’encadrement prétorien du loyer binaire : entre qualification procédurale et articulation avec le droit commun

A. La qualification de défense au fond et ses conséquences sur l’office du juge

L’une des innovations majeures de l’arrêt du 30 mai 2024 réside dans la qualification du moyen tiré de l’existence d’un loyer binaire. Jusqu’à cette décision, les juridictions du fond oscillaient entre la fin de non-recevoir et la défense au fond, avec des conséquences radicalement différentes sur l’issue du litige. La Cour de cassation tranche en ces termes : « le pourvoi pose la question préalable de la qualification du moyen soulevé par l’une des parties à un bail commercial pour s’opposer à une demande en fixation du prix du bail renouvelé à la valeur locative, au motif que les parties sont convenues d’un loyer comprenant une part variable sans prévoir de recours au juge des loyers commerciaux pour fixer la part fixe ou le minimum garanti à la valeur locative ». Elle répond que ce moyen « s’analyse en une défense au fond et non en une fin de non-recevoir » et qu’« en conséquence, le juge des loyers commerciaux ne peut déclarer irrecevable une telle demande, mais doit l’examiner au fond ». L’article R. 145-23 du code de commerce, qui donne compétence au juge des loyers pour les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé, « étant applicable à toute demande en fixation du prix d’un bail renouvelé sans exclusion pour les baux stipulant un loyer comprenant une part variable », le juge ne peut se dérober à son examen.

Cette solution emporte deux conséquences pratiques de premier ordre. D’une part, le bailleur qui saisit le juge des loyers d’une demande de fixation du loyer renouvelé à la valeur locative ne peut se voir opposer une irrecevabilité de sa demande au seul motif que le bail comporte une clause de loyer variable. Le juge doit examiner le fond du dossier et rechercher si les parties ont manifesté une volonté commune de soumettre le loyer de base aux critères de l’article L. 145-33. D’autre part, cette qualification de défense au fond ouvre au juge la possibilité de rejeter la demande après examen, mais non de la déclarer irrecevable a priori, ce qui constitue une garantie procédurale pour le demandeur. La Cour de cassation prend soin de préciser que cette solution « ne méconnaît pas le droit d’accès au juge consacré par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales », dès lors que les parties conservent la faculté d’exercer leur droit d’option, le bailleur pouvant toujours refuser le renouvellement dans les conditions de l’article L. 145-57 du code de commerce si le maintien du loyer antérieur ne lui convient pas.

B. Les interactions entre le loyer binaire, le déplafonnement et la prescription de l’action en indemnité d’éviction

Le mécanisme du loyer binaire ne saurait être analysé isolément ; il s’articule avec d’autres pans du statut des baux commerciaux, au premier rang desquels figure le déplafonnement du loyer. L’article L. 145-34 du code de commerce prévoit que le plafonnement ne s’applique plus « lorsque, par l’effet d’une tacite prolongation, la durée du bail excède douze ans ». La troisième chambre civile, dans un arrêt du 16 octobre 2025 (n° 23-23.834, FS-B, lien Cour de cassation), a rappelé que le dispositif d’étalement des augmentations de loyer, qui limite à 10 % par an la hausse résultant du déplafonnement, « ne s’applique que dans le cas d’une modification notable des quatre premiers éléments composant la valeur locative ou lorsque la durée du bail est contractuellement supérieure à neuf ans, et non aux baux de neuf ans qui se sont poursuivis, par l’effet de la tacite prolongation, pendant plus de douze ans ». Cette décision, rendue dans une espèce impliquant la société Monoprix et la SCI Foch, illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation interprète les exceptions au plafonnement. Dès lors, dans l’hypothèse d’un bail assorti d’un loyer binaire qui se serait poursuivi au-delà de douze ans par tacite prolongation, la combinaison des règles applicables pourrait conduire à une situation singulière : le loyer échappe au plafonnement du fait de la durée, mais il échappe également à une fixation judiciaire à la valeur locative du fait de la clause de loyer variable, laissant les parties dans une situation de blocage que seule la négociation ou l’exercice du droit d’option peut dénouer.

Par ailleurs, la question de la prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction, régie par l’article L. 145-60 du code de commerce (lien Legifrance), présente une connexité indirecte mais réelle avec la problématique du loyer binaire. En effet, le bailleur confronté à un blocage du loyer lors du renouvellement peut être tenté de délivrer un congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction, ce qui ouvre un nouveau contentieux. La troisième chambre civile a, par deux arrêts du 12 février 2026 (n° 24-10.578, FS-B, lien Cour de cassation et n° 24-18.382, FS-B, lien Cour de cassation), précisé les contours de cette prescription biennale. Dans le premier arrêt, la Cour juge que « la mauvaise foi du bailleur n’est pas une cause d’interruption ou de suspension de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction, laquelle court à compter de la date d’effet du congé même lorsqu’il est délivré avec offre d’indemnité d’éviction ». Dans le second, elle rappelle que la suspension de la prescription attachée à une mesure d’instruction ordonnée avant tout procès « ne joue qu’à son profit », de sorte que le locataire, défendeur à l’instance de référé, ne bénéficie de l’effet suspensif que s’il « s’associe expressément à la demande » d’expertise. Or, la combinaison de ces règles avec celles régissant le loyer binaire dessine un paysage contentieux dans lequel la position du bailleur est renforcée : s’il ne peut obtenir une fixation judiciaire du loyer à la valeur locative en présence d’un loyer variable, il conserve la faculté de refuser le renouvellement moyennant le versement d’une indemnité d’éviction, dont le paiement est soumis à une prescription brève que la jurisprudence interprète de manière rigoureuse.

L’article L. 145-14 du code de commerce (lien Legifrance) dispose que l’indemnité d’éviction est « égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement » et comprend « notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation ». L’évaluation de cette indemnité dans le contexte d’un loyer binaire soulève des difficultés particulières, car la valeur du fonds de commerce, qui intègre nécessairement le droit au bail, est directement fonction du niveau du loyer. Un loyer figé à un montant historiquement bas, du fait d’une clause de loyer variable dont le mécanisme de révision n’a pas été anticipé, majore mécaniquement la valeur du droit au bail et, partant, le montant de l’indemnité d’éviction due par le bailleur. Cette conséquence, qui peut se révéler financièrement considérable, doit conduire les praticiens à anticiper, dès la rédaction du bail, l’articulation entre la clause de loyer binaire et les dispositions relatives au renouvellement et à l’indemnité d’éviction, en prévoyant expressément les modalités de fixation du loyer de base lors des renouvellements successifs.

Conclusion

Le loyer binaire constitue un instrument contractuel dont la validité et l’efficacité dépendent très largement de la précision de sa rédaction. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, en particulier les arrêts du 30 mai 2024 et du 18 juin 2026, a clarifié le régime contentieux de cette clause en affirmant que les dispositions du statut des baux commerciaux relatives à la fixation du prix du bail renouvelé sont supplétives de la volonté des parties et que le juge des loyers ne peut modifier la clause de loyer variable reconduite. La qualification de défense au fond du moyen tiré de l’existence d’un tel loyer garantit un examen juridictionnel effectif, tout en préservant la liberté contractuelle des parties. Les interactions avec les règles du déplafonnement, de la tacite prolongation et de la prescription biennale de l’action en indemnité d’éviction imposent une approche globale de la rédaction du bail, qui anticipe les conséquences de long terme de la clause de loyer variable. Il est recommandé aux parties de prévoir expressément, dès la conclusion du bail, les modalités de fixation du loyer de base lors de chaque renouvellement, en précisant si elles entendent soumettre cette fixation aux critères de la valeur locative de l’article L. 145-33 du code de commerce ou, au contraire, maintenir un régime purement conventionnel, et de stipuler les conditions d’exercice du droit d’option en cas de désaccord persistant.