I. Les conditions strictes d’ouverture du régime dérogatoire au statut protecteur
A. La durée limitée, condition substantielle du bail dérogatoire institué par l’article L. 145-5 du code de commerce
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, impose au bailleur une obligation de renouvellement du bail à l’échéance du terme contractuel et ouvre au preneur le droit au paiement d’une indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement. Ce dispositif légal impératif trouve toutefois une exception notable dans le mécanisme du bail dérogatoire, prévu par l’article L. 145-5 du code de commerce, qui permet aux parties de soustraire conventionnellement leur relation contractuelle au champ d’application du statut. Le premier alinéa de ce texte dispose que les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. Cette dérogation, qui constitue une entorse significative au principe de protection du preneur, est strictement encadrée par la loi et par la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation.
La première condition posée par le texte est d’ordre temporel. La durée totale du bail dérogatoire, ou de la succession de baux dérogatoires entre les mêmes parties pour le même local, ne saurait excéder trois années. Or, la loi du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite loi Pinel, a porté cette durée maximale de deux à trois ans, ce qui a eu pour effet d’élargir sensiblement le domaine d’application potentiel du régime dérogatoire. En conséquence, un bail conclu pour une durée supérieure à trois ans ne saurait échapper au statut impératif, quand bien même les parties auraient manifesté expressément l’intention de s’y soustraire. Par ailleurs, la limitation porte non seulement sur le bail initial mais également sur l’ensemble des baux successifs qui seraient conclus entre les mêmes parties pour le même local, ce qui interdit au bailleur de contourner le dispositif en fractionnant artificiellement la relation locative en une pluralité de conventions de courte durée.
La deuxième condition, qui ressort du texte lui-même, est que la dérogation doit être stipulée lors de l’entrée dans les lieux du preneur. Il en résulte qu’un bail initialement soumis au statut ne saurait être rétroactivement transformé en bail dérogatoire, pas plus qu’un bail dérogatoire ne saurait être conclu postérieurement à l’entrée en jouissance du preneur lorsque celle-ci s’est opérée sous l’empire du statut. Dès lors, le moment de la conclusion du contrat constitue un point d’ancrage essentiel pour déterminer le régime juridique applicable à la relation locative, indépendamment de la qualification que les parties auraient pu retenir dans l’instrumentum. L’article L. 145-5-1 du code de commerce, issu de la même loi du 18 juin 2014, précise par ailleurs que n’est pas soumise au chapitre la convention d’occupation précaire qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties.
Le texte impose en outre la rédaction d’un état des lieux lors de la prise de possession et lors de la restitution des locaux, établi contradictoirement et amiablement ou, à défaut, par un huissier de justice à frais partagés. Cette formalité, bien que non sanctionnée par la nullité du bail, constitue un élément probatoire essentiel en cas de litige sur l’état des locaux. En effet, le bail dérogatoire, contrairement au bail statutaire, ne fait pas peser sur le preneur l’obligation de réaliser les grosses réparations prévues par l’article 606 du code civil, de sorte que la détermination de l’état initial des lieux revêt une importance pratique considérable. À cet égard, l’absence d’état des lieux peut être de nature à fragiliser la position du bailleur qui invoquerait des dégradations imputables au preneur pour tenter de retenir le dépôt de garantie ou d’engager sa responsabilité contractuelle.
B. L’encadrement prétorien de la requalification en bail statutaire et la sanction des montages frauduleux
La jurisprudence de la troisième chambre civile a, au cours des années récentes, précisé les conditions dans lesquelles un contrat initialement qualifié de bail dérogatoire par les parties peut être requalifié en bail soumis au statut des baux commerciaux. La Cour de cassation a notamment jugé, dans un arrêt du 15 février 2023, que la renonciation du locataire au statut des baux commerciaux doit être non équivoque pour produire effet (Cass. 3e civ., 15 févr. 2023, n° 21-12.698, F-D). Dans cette espèce, la cour d’appel de Bastia avait déduit de la signature d’un protocole d’accord par lequel le locataire reconnaissait devoir une indemnité d’occupation une renonciation implicite à se prévaloir du statut commercial. La Cour de cassation a censuré cette analyse, considérant que l’existence d’une dette de loyer ou d’indemnité d’occupation ne permettait pas de caractériser une renonciation non équivoque du locataire au bénéfice du statut impératif.
La Haute juridiction avait pourtant constaté que le locataire était resté et avait été laissé en possession à l’expiration de la convention qualifiée de bail dérogatoire. En statuant ainsi par des motifs ne caractérisant pas une renonciation non équivoque du locataire à se prévaloir du statut des baux commerciaux, la cour d’appel avait violé l’article L. 145-5 du code de commerce. Cette décision s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante selon laquelle la renonciation à un droit doit résulter d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer. Or, en matière de baux commerciaux, la protection impérative du preneur justifie une appréciation particulièrement rigoureuse du caractère non équivoque de la renonciation, à l’image de la solution retenue par la chambre commerciale en matière de renonciation au droit propre du débiteur dans le cadre des procédures collectives.
Dans le prolongement de cette jurisprudence, la Cour de cassation a rendu le 30 mai 2024 un arrêt publié au Bulletin qui énonce que la fraude suspend le délai de prescription biennale applicable aux actions exercées en vertu du statut des baux commerciaux (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 23-10.184, FS-B). La Haute juridiction a ainsi jugé, au visa des articles L. 145-5 et L. 145-60 du code de commerce et du principe selon lequel la fraude corrompt tout, que la prescription biennale est suspendue lorsque le bailleur a organisé frauduleusement la relation locative sous la forme de baux dérogatoires successifs dans le but d’éluder l’application du statut protecteur. En l’espèce, trois baux dérogatoires successifs avaient été conclus sur une période de près de sept années avec des sociétés ayant le même dirigeant de fait : un premier bail précaire conclu le 15 novembre 2011 avec une personne physique, un deuxième bail dérogatoire conclu le 9 octobre 2013 avec une première société, et un troisième bail dérogatoire conclu le 2 septembre 2015 avec une seconde société ayant le même dirigeant.
La cour d’appel, qui avait déclaré prescrite l’action en requalification sans rechercher si les fraudes invoquées n’étaient pas de nature à suspendre le délai de prescription, a vu sa décision censurée pour défaut de base légale. Cette solution est d’une portée considérable pour la pratique, car elle permet au preneur victime d’un montage frauduleux de faire échec à la prescription biennale en établissant la fraude du bailleur. Par ailleurs, il est essentiel de souligner que la Cour de cassation opère une distinction fondamentale entre la convention d’occupation précaire régie par l’article L. 145-5-1 du code de commerce et le bail dérogatoire de l’article L. 145-5. La première suppose l’existence de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties, dont l’appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond, tandis que le second repose exclusivement sur le critère objectif de la durée. En conséquence, un bailleur ne saurait qualifier de convention précaire un contrat qui ne répond pas aux exigences strictes de ce texte pour faire échec à l’application du statut impératif.
II. Les effets du maintien dans les lieux à l’issue du bail dérogatoire et la protection procédurale du preneur
A. La naissance automatique d’un nouveau bail soumis au statut à l’expiration de la durée dérogatoire
Le mécanisme de transformation du bail dérogatoire en bail statutaire est régi par le troisième alinéa de l’article L. 145-5 du code de commerce, aux termes duquel, si à l’expiration de la durée maximale de trois ans et au plus tard à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’échéance, le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du chapitre. Cette règle impérative opère une mutation automatique du régime juridique de la convention, qui se trouve alors soumise à l’intégralité des dispositions protectrices du statut, en ce compris la durée minimale de neuf années prévue par l’article L. 145-4 du code de commerce et le droit au renouvellement consacré par l’article L. 145-8 du même code.
La transformation automatique du bail dérogatoire en bail statutaire produit des effets substantiels majeurs. Le preneur acquiert un droit au renouvellement qui ne peut lui être refusé par le bailleur que moyennant le paiement d’une indemnité d’éviction calculée selon les règles des articles L. 145-14 et suivants du code de commerce. Il bénéficie en outre du droit de céder son bail avec le fonds de commerce, conformément aux dispositions de l’article L. 145-16 du même code. Le loyer du bail statutaire est, quant à lui, soumis aux règles de fixation et de révision prévues par les articles L. 145-33 et suivants, ce qui peut entraîner une modification substantielle de l’économie du contrat par rapport au loyer librement négocié dans le cadre du bail dérogatoire. Dès lors, les parties qui recourent au bail dérogatoire doivent mesurer l’ampleur des conséquences juridiques qui s’attachent au maintien du preneur dans les lieux au-delà du terme convenu.
Par un arrêt de section publié au Bulletin du 25 mai 2023, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a affirmé avec une netteté particulière que la demande tendant à faire constater l’existence d’un bail commercial statutaire, né du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire, qui résulte du seul effet de l’article L. 145-5 du code de commerce, n’est pas soumise à prescription (Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 21-23.007, FS-B). La Cour a ainsi censuré l’arrêt d’une cour d’appel qui avait opposé la prescription quinquennale de droit commun à l’action du preneur tendant à la reconnaissance du bail statutaire. En l’espèce, un bailleur avait consenti à une société un « bail commercial de courte durée » le 14 juin 2004, puis un nouveau bail dérogatoire le 1er mai 2006, et la locataire était restée dans les lieux jusqu’en 2016 sans opposition du bailleur. L’action en constatation n’avait été engagée que le 19 avril 2017, soit plus de dix ans après le terme du bail dérogatoire, ce qui n’a pas empêché la Cour de cassation de juger l’action recevable.
Cette solution se justifie par la nature déclaratoire d’une telle action : le preneur ne demande pas au juge de requalifier le contrat, mais simplement de constater une situation juridique déjà acquise par l’effet automatique de la loi. En conséquence, le locataire maintenu en possession au-delà du terme du bail dérogatoire bénéficie d’une protection renforcée, puisque son droit à la reconnaissance du statut n’est enfermé dans aucun délai. L’importance de cette solution a été confirmée par le fait que, dans la même affaire, renvoyée devant la cour d’appel de Toulouse, le bailleur a tenté de soulever une question prioritaire de constitutionnalité. La troisième chambre civile, par un arrêt du 19 juin 2025, a dit n’y avoir lieu de renvoyer cette QPC au Conseil constitutionnel (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 24-22.125, FS-D).
Le bailleur soutenait que l’article L. 145-5, tel qu’interprété par la Cour de cassation, méconnaissait le principe de sécurité juridique garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le droit de propriété garanti par l’article 2 de cette même Déclaration, et le principe d’égalité. La Cour a jugé la question dépourvue de caractère sérieux, en relevant notamment que « l’article L. 145-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, tel qu’interprété par la Cour de cassation, n’a pas pour objet de contraindre le bailleur à être lié par un bail soumis au statut des baux commerciaux, dès lors qu’il lui suffit de manifester son opposition au maintien dans les lieux du locataire avant le terme du bail dérogatoire pour qu’il ne s’opère pas un nouveau bail soumis à ce statut ». Elle a également observé que la différence de régime entre l’action en requalification et l’action en constatation est justifiée par la différence de nature de ces actions.
B. Les règles procédurales protectrices : la computation du délai de prescription et la distinction des actions
Si l’action en constatation de l’existence d’un bail statutaire n’est pas soumise à prescription, il en va différemment de l’action en requalification du contrat en bail commercial, laquelle obéit aux règles de la prescription biennale édictée par l’article L. 145-60 du code de commerce. La Cour de cassation, dans un arrêt de section publié au Bulletin du 25 mai 2023, a précisé le point de départ de cette prescription biennale. Elle a ainsi jugé que le délai de prescription applicable à l’action en requalification d’un contrat en bail commercial court, même en présence d’une succession de contrats distincts dérogatoires aux dispositions du statut des baux commerciaux, à compter de la conclusion du contrat dont la requalification est recherchée (Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 22-15.946, FS-B).
En l’espèce, la cour d’appel de Chambéry avait déclaré irrecevable comme prescrite la demande de requalification formée par une société locataire qui avait conclu, avec une commune propriétaire, successivement sept conventions qualifiées de « conventions d’occupation précaire » sur une période de près de six années. Les juges du fond avaient fixé le point de départ de la prescription à la date de conclusion de la première convention en 2009. La Cour de cassation a censuré cette analyse au motif que la locataire demandait la requalification du dernier contrat conclu entre les parties, de sorte que le délai de prescription courait à compter du 1er novembre 2014. Cette solution est remarquable en ce qu’elle distingue nettement, d’une part, l’action en constatation de la naissance automatique du bail statutaire par l’effet du maintien en possession, qui est imprescriptible, et, d’autre part, l’action en requalification d’un contrat en bail commercial, qui obéit au délai biennal de l’article L. 145-60.
Dès lors, la situation du preneur maintenu dans les lieux au-delà du terme de la convention dérogatoire se trouve protégée par un double mécanisme procédural : d’un côté, il peut agir à tout moment pour faire constater la naissance automatique du bail statutaire, sans se voir opposer aucune prescription ; de l’autre, s’il entend requalifier un contrat déterminé en bail commercial, il doit agir dans le délai de deux ans à compter de la conclusion de ce contrat, étant précisé que la succession de contrats dérogatoires ne fait pas remonter le point de départ du délai à la date du premier d’entre eux. Par ailleurs, la suspension du délai de prescription pour fraude, consacrée par l’arrêt du 30 mai 2024 précité, constitue une protection supplémentaire contre les pratiques abusives des bailleurs qui chercheraient à organiser artificiellement l’écoulement de la prescription par une succession de conventions de courte durée.
L’articulation entre ces deux actions mérite une attention particulière de la part des praticiens. Si le preneur est resté dans les lieux au-delà du terme du bail dérogatoire, il bénéficie de la naissance automatique du bail statutaire et peut agir à tout moment pour le faire constater. En revanche, s’il entend contester la qualification même du contrat initial en soutenant qu’il s’agissait, dès l’origine, d’un bail soumis au statut, il doit agir dans le délai de deux ans à compter de la conclusion du contrat litigieux. À cet égard, il est recommandé au preneur de solliciter, à titre principal, la constatation de la naissance d’un bail statutaire par l’effet du maintien en possession et, à titre subsidiaire, la requalification du contrat initial en bail commercial, afin de se ménager l’ensemble des voies de droit disponibles et de prévenir les risques procéduraux liés à la prescription.
Ces solutions jurisprudentielles s’inscrivent dans une tendance plus large de renforcement de la protection du preneur à bail commercial, qui se manifeste également dans les dispositions de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique. Ce texte, qui a notamment modifié plusieurs articles du code de commerce et du code monétaire et financier, confirme la volonté du législateur d’adapter le droit des baux commerciaux aux réalités économiques contemporaines tout en préservant l’équilibre essentiel entre la liberté contractuelle des parties et la protection impérative du fonds de commerce exploité par le preneur. L’ensemble de cette construction prétorienne témoigne de la permanence de la fonction protectrice du statut des baux commerciaux, dont la Cour de cassation assure le respect avec une vigilance renouvelée, en veillant à ce que les facultés de dérogation ouvertes par le législateur ne deviennent pas des instruments de contournement systématique de l’ordre public de protection.
Conclusion
Le régime du bail dérogatoire au statut des baux commerciaux, tel qu’encadré par l’article L. 145-5 du code de commerce et précisé par la jurisprudence récente de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, révèle une tension permanente entre la liberté contractuelle des parties et l’ordre public de protection qui irrigue l’ensemble du statut des baux commerciaux. La Haute juridiction a, par une série d’arrêts remarqués rendus entre 2023 et 2025, consolidé les garanties offertes au preneur tout en préservant la faculté pour le bailleur de manifester son opposition au maintien dans les lieux avant le terme du bail dérogatoire. La distinction entre l’action en constatation du bail statutaire, imprescriptible, et l’action en requalification, soumise à la prescription biennale dont le point de départ est fixé à la date du dernier contrat, constitue l’un des apports majeurs de cette construction prétorienne. En sanctionnant la fraude par la suspension du délai de prescription et en refusant de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité de l’article L. 145-5 aux droits et libertés garantis par la Constitution, la Cour de cassation a marqué avec force son attachement à l’effectivité du statut protecteur des baux commerciaux, tout en ménageant un espace de liberté contractuelle utile aux opérateurs économiques.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.