L’apport en nature constitue l’une des opérations les plus délicates du droit des sociétés. À la différence de l’apport en numéraire, dont la valeur est certaine, l’apport en nature soulève une difficulté immédiate : celle de son évaluation. Un immeuble, un fonds de commerce, un brevet ou des titres de société ne se prêtent pas à une estimation univoque, et la tentation de la surévaluation est d’autant plus forte qu’elle détermine, en contrepartie, le nombre de droits sociaux attribués à l’apporteur. Le législateur a donc institué un mécanisme de contrôle préventif : l’intervention d’un commissaire aux apports, tiers indépendant chargé d’apprécier, sous sa responsabilité, la valeur des biens apportés.

Or, ce dispositif protecteur ne vaut que si l’indépendance du commissaire aux apports est réelle. La chambre commerciale de la Cour de cassation l’a rappelé avec une vigueur particulière dans un arrêt du 28 mai 2026, publié au Bulletin, qui sanctionne par la nullité les délibérations prises au vu d’un rapport établi par un commissaire aux apports en situation de conflit d’intérêts. Cet arrêt, associé à plusieurs décisions récentes de cours d’appel, dessine un régime de l’apport en nature de plus en plus exigeant quant à l’impartialité de l’évaluateur et à la portée de sa mission.

La présente analyse se propose d’examiner, au regard des textes et de la jurisprudence de la chambre commerciale rendue entre 2023 et 2026, comment le droit positif encadre désormais l’opération d’apport en nature, d’une part en consolidant l’exigence d’indépendance du commissaire aux apports (I), et d’autre part en précisant les contours de sa mission et les conséquences de son absence (II).

I. L’indépendance du commissaire aux apports, condition de validité de l’opération d’apport

A. Un régime d’incompatibilités rigoureusement appliqué

Le commissaire aux apports n’est pas un évaluateur ordinaire. Sa désignation obéit à des règles strictes destinées à garantir son indépendance à l’égard des parties à l’opération. Pour les sociétés anonymes, l’article L. 225-8 du Code de commerce prévoit que les commissaires aux apports sont soumis aux incompatibilités prévues à l’article L. 821-31, c’est-à-dire aux mêmes incompatibilités que les commissaires aux comptes. Pour les sociétés à responsabilité limitée, l’article L. 223-9 impose que le commissaire aux apports soit désigné à l’unanimité des futurs associés ou, à défaut, par décision de justice. Les sociétés par actions simplifiées sont, quant à elles, renvoyées par l’article L. 227-1 du même code aux règles de la société anonyme, sous réserve d’une dispense possible lorsque la valeur d’aucun apport en nature n’excède un montant fixé par décret et que la valeur totale des apports non soumis à évaluation n’excède pas la moitié du capital.

L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 28 mai 2026 constitue à cet égard une décision de principe. La Cour y énonce que « les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle » (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, Publié au Bulletin). La Cour ajoute que cette incompatibilité est caractérisée « lorsque le commissaire aux apports a, avant sa désignation, accompli, pour le compte de la société dont les titres sont apportés, une mission d’expertise-comptable de cette société ».

Par cette formulation, la chambre commerciale consacre une conception extensive de l’incompatibilité fonctionnelle. Il ne suffit pas que le commissaire aux apports soit indépendant au jour de sa désignation ; il faut encore qu’il n’ait pas, dans la période antérieure, accompli une mission pour le compte de la société apporteuse ou de la société bénéficiaire de l’apport. L’arrêt étend ainsi la logique prophylactique qui gouverne déjà le commissariat aux comptes : prévenir toute apparence de partialité, même lorsque celle-ci ne s’est pas traduite par un biais effectif dans l’évaluation.

Cette sévérité est justifiée par la nature même de la mission du commissaire aux apports, qui doit « apprécier la valeur des titres de la société CG2A apportés à la société AGS, et vérifier que cette valeur n’était pas surévaluée ». L’objectivité de cette appréciation serait compromise si l’évaluateur entretenait des liens professionnels antérieurs avec l’entité dont il doit estimer la valeur.

L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 28 mai 2026 illustre de manière éclairante la situation de conflit d’intérêts que la Cour entend prévenir. Un expert-comptable, également commissaire aux comptes, s’était vu confier une mission d’expertise-comptable pour le compte de la société dont les titres allaient être apportés à une autre société. Quelques mois plus tard, ce même professionnel acceptait une mission de commissaire aux apports portant précisément sur l’évaluation de ces titres. Il était ainsi amené à contrôler la valeur de titres émis par une société dont il avait été, peu de temps auparavant, le conseil comptable. La chambre commerciale a considéré que cette situation caractérisait une incompatibilité au sens des articles combinés L. 225-149-3, L. 225-147, L. 227-1 et L. 822-11-3 du Code de commerce.

La Cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 14 mai 2025, avait déjà souligné la spécificité de la mission du commissaire aux apports par rapport à celle du commissaire aux comptes, en relevant que « dans le cadre d’une mission de commissaire aux apports, les commissaires aux comptes ne sont pas tenus par la norme professionnelle NEP210 précitée applicable aux seules missions de commissariat aux comptes » (CA Versailles, 14 mai 2025, n° 23/02999). Cette autonomie des corps de règles souligne que le commissaire aux apports exerce une fonction distincte, dont les exigences propres justifient un contrôle renforcé de son impartialité. La réglementation professionnelle du commissariat aux comptes, si elle inspire le régime des incompatibilités du commissaire aux apports, ne saurait en épuiser la portée.

L’arrêt du 28 mai 2026 s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence qui, depuis plusieurs années, renforce les exigences d’indépendance des professions intervenant dans la vie sociale. La Cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 3 février 2026, a opportunément rappelé le principe fondamental de proportionnalité des droits sociaux aux apports, énoncé à l’article 1843-2 du Code civil : « les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de l’existence de celle-ci ». Ce principe est le fondement même de l’intervention du commissaire aux apports, puisque la valeur attribuée aux apports en nature détermine directement les droits de l’apporteur dans la société. Toute surévaluation rompt l’égalité entre associés et fausse la répartition du capital.

B. La nullité étendue aux actes subséquents

La portée de la nullité prononcée par la chambre commerciale mérite une attention particulière. La Cour ne se borne pas à annuler le rapport du commissaire aux apports. Elle précise que « cette nullité s’étend à la lettre de mission elle-même ». Cette extension est remarquable : elle signifie que le contrat par lequel le commissaire aux apports a été désigné est lui-même anéanti rétroactivement, ce qui prive de fondement l’ensemble de l’opération d’évaluation.

En conséquence, les délibérations de l’assemblée générale prises au vu du rapport irrégulier encourent également la nullité. L’article L. 225-14 du Code de commerce dispose que les statuts des sociétés anonymes constituées sans offre au public « contiennent l’évaluation des apports en nature. Il y est procédé au vu d’un rapport annexé aux statuts et établi, sous sa responsabilité, par un commissaire aux apports ». La nullité du rapport de commissaire aux apports vicle donc la régularité même de la constitution de la société ou de l’augmentation de capital, puisque l’évaluation statutaire se trouve privée du support légal qui la fonde.

Cette chaîne de nullités produit des conséquences pratiques considérables. L’apporteur, dont les titres ou biens ont été intégrés au patrimoine social sur la base d’une évaluation non conforme, se trouve dans une situation d’insécurité juridique. La société bénéficiaire voit quant à elle la validité de son capital social compromise. La Cour de cassation adresse ainsi un signal fort aux praticiens : le choix du commissaire aux apports ne saurait relever de la pure commodité et doit faire l’objet d’une vérification rigoureuse des liens antérieurs entre l’évaluateur et les parties à l’opération.

Par ailleurs, la solution dégagée par la chambre commerciale dans l’arrêt du 28 mai 2026 s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large de renforcement de l’exigence d’indépendance des professions du chiffre et du droit. La Cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 1er juillet 2025, a rappelé que le rapport du commissaire aux apports est « chargé de contrôler la réalité des actifs dans les comptes de la société apporteuse », et que les appréciations de ce dernier ne dispensent pas l’apporteur de son obligation de délivrance des biens apportés (CA Montpellier, 1er juill. 2025, n° 23/04719). Cette articulation entre le contrôle du commissaire aux apports et les obligations contractuelles de l’apporteur confirme que l’indépendance de l’évaluateur est le premier maillon d’un dispositif global de protection des associés et des créanciers sociaux.

II. L’étendue de la mission du commissaire aux apports et les conséquences de son absence

A. La mission d’évaluation, entre contrôle de la valeur et contrôle de la réalité des actifs

Si l’indépendance du commissaire aux apports conditionne la validité de son intervention, la nature et l’étendue de sa mission méritent également d’être précisées. L’article L. 225-8 dispose que « les commissaires apprécient, sous leur responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers ». Cette mission d’appréciation ne se réduit pas à un simple contrôle formel : elle implique une vérification substantielle de la valeur attribuée aux biens apportés.

Dans l’arrêt précité du 14 mai 2025, la Cour d’appel de Versailles a fourni des indications précieuses sur les diligences attendues du commissaire aux apports. Celui-ci doit procéder à l’analyse des documents financiers des sociétés concernées, vérifier la réciprocité des comptes courants, analyser le passif, vérifier l’origine de la propriété des participations, et évaluer les titres en tenant compte des conventions intragroupe. En l’espèce, le commissaire aux apports avait consacré trente-six heures à sa mission, dont dix heures à la seule évaluation des titres de la société apportée, ce que la cour a jugé cohérent avec la complexité de l’opération.

La Cour d’appel de Montpellier a, pour sa part, délimité la portée du rapport du commissaire aux apports par rapport aux obligations contractuelles de l’apporteur. Elle a jugé que les « appréciations du commissaire aux apports n’étant pas de nature à remettre en cause l’obligation faite à la société [apporteuse] de remettre et de livrer tous les biens et droits compris dans l’apport, tel que stipulé à l’article 4.2 du traité d’apport » (CA Montpellier, 1er juill. 2025, n° 23/04719). Cette distinction est essentielle : le commissaire aux apports contrôle la valeur à la date de l’apport, mais il ne garantit pas l’existence future des actifs apportés, laquelle relève du contrat d’apport lui-même et de la responsabilité contractuelle de l’apporteur.

Il en résulte que le rapport du commissaire aux apports constitue un instrument de protection des créanciers sociaux et des associés contre la surévaluation des apports en nature, mais non une assurance tous risques quant à la consistance ultérieure du patrimoine apporté. La Cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 23 janvier 2024, a d’ailleurs écarté la nullité d’un apport partiel d’actif alléguée sur le fondement d’une sous-évaluation des passifs environnementaux, au motif que la preuve d’une dissimulation intentionnelle des passifs n’était pas rapportée (CA Versailles, 23 janv. 2024, n° 21/04566). La distinction entre le contrôle du commissaire aux apports, qui porte sur la valeur des biens à la date de l’apport, et la garantie contractuelle de l’apporteur, qui porte sur l’existence et la consistance des biens apportés, est ainsi clairement établie.

Cette distinction a des conséquences pratiques importantes pour la rédaction des traités d’apport. Le commissaire aux apports n’étant pas un assureur de la valeur future des biens apportés, il incombe aux parties de prévoir, dans le traité d’apport, une clause de garantie de passif ou une garantie d’actif et de passif qui couvre les risques de dépréciation ou d’inexistence des actifs postérieurement à l’apport. La jurisprudence de la Cour d’appel de Versailles du 23 janvier 2024 rappelle que la charge de la preuve des manquements au contrat d’apport incombe à celui qui les allègue. En l’absence de preuve d’une dissimulation frauduleuse, l’opération d’apport conserve sa validité, sous réserve des recours contractuels dont dispose le bénéficiaire de l’apport. Cette architecture juridique permet de distinguer nettement le terrain de la nullité de l’opération sociale, réservé aux hypothèses de violation des règles d’ordre public du droit des sociétés, et le terrain de la responsabilité contractuelle, qui relève du droit commun des contrats.

B. L’absence de commissaire aux apports et ses conséquences : la responsabilité solidaire des associés

Le législateur a prévu la possibilité, pour certaines formes sociales et sous certaines conditions, de se dispenser de la désignation d’un commissaire aux apports. L’article L. 223-9 du Code de commerce permet aux futurs associés de SARL de décider à l’unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire, lorsque la valeur d’aucun apport en nature n’excède un montant fixé par décret et si la valeur totale de l’ensemble des apports en nature non soumis à l’évaluation d’un commissaire aux apports n’excède pas la moitié du capital. L’article L. 227-1 prévoit une faculté similaire pour les SAS.

Or, cette dispense n’est pas sans conséquence. Le même article L. 223-9, in fine, dispose que « lorsqu’il n’y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société ». Cette responsabilité solidaire constitue une garantie légale au profit des créanciers sociaux, qui peuvent ainsi se retourner contre l’ensemble des associés en cas de surévaluation ayant entraîné un préjudice.

La chambre commerciale, dans l’arrêt du 28 mai 2026, ne s’est pas directement prononcée sur cette responsabilité solidaire, mais sa décision en éclaire les conditions de mise en œuvre a contrario : lorsque le commissaire aux apports a été désigné en violation des règles d’incompatibilité, son rapport est nul, ce qui place l’opération dans une situation équivalente à celle d’une absence de commissaire aux apports. En pareil cas, la responsabilité solidaire des associés pourrait-elle être engagée ? La réponse est incertaine, car le texte ne vise expressément que l’hypothèse où il n’y a « pas eu de commissaire aux apports », et non celle où le commissaire aux apports a été désigné mais son rapport annulé. La question reste ouverte et constitue l’un des enjeux contentieux à venir.

La Cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 3 février 2026, a rappelé que l’article 1843-2 du Code civil dispose que « les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de l’existence de celle-ci », et que « les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social mais donnent lieu à l’attribution de parts ouvrant droit au partage des bénéfices et de l’actif net, à charge de contribuer aux pertes ». Cette règle de proportionnalité, combinée à la responsabilité solidaire de l’article L. 223-9, forme un ensemble cohérent : chaque associé répond, sur son patrimoine personnel, de la valeur qu’il a lui-même contribué à attribuer aux apports.

La jurisprudence récente de la chambre commerciale et des cours d’appel révèle ainsi une double exigence : celle d’une indépendance effective du commissaire aux apports, dont la méconnaissance est lourdement sanctionnée, et celle d’une responsabilité personnelle des associés qui choisissent de s’en dispenser. L’opération d’apport en nature, souvent perçue comme une simple formalité de constitution, engage en réalité des conséquences juridiques durables, que les praticiens ne sauraient sous-estimer.

La question du choix entre désignation d’un commissaire aux apports et dispense est donc éminemment stratégique. La dispense, si elle permet de réaliser une économie de coût et de temps, fait peser sur les associés une responsabilité solidaire de cinq ans dont la portée excède largement le montant des honoraires d’un commissaire aux apports. La Cour de cassation, en sanctionnant avec rigueur les manquements à l’indépendance, invite indirectement les praticiens à ne pas contourner l’obligation de désignation par des montages qui aboutiraient à la même situation de conflit d’intérêts que celle prohibée par l’arrêt du 28 mai 2026.

En définitive, le régime de l’apport en nature, tel qu’il résulte de la combinaison des textes du Code de commerce et de l’interprétation qu’en donne la chambre commerciale, repose sur un équilibre subtil entre la liberté des fondateurs d’organiser le capital de leur société et la protection des tiers qui traitent avec elle. L’arrêt du 28 mai 2026, en rappelant avec force que l’indépendance du commissaire aux apports est une condition de validité de l’opération et non une simple recommandation déontologique, consolide cet équilibre au profit de la sécurité juridique. Les associés, les dirigeants et leurs conseils sont désormais avertis : la désignation d’un commissaire aux apports ne se réduit pas à la production d’un rapport formel ; elle implique une vérification préalable des liens du professionnel pressenti avec l’ensemble des parties à l’opération, faute de quoi l’édifice contractuel tout entier risque l’effondrement.

Conclusion

L’encadrement de l’apport en nature par la chambre commerciale de la Cour de cassation, tel qu’il se dégage des décisions rendues entre 2023 et 2026, témoigne d’une volonté de renforcer la sincérité du capital social. L’arrêt du 28 mai 2026, en étendant la nullité à la lettre de mission elle-même et en consacrant une conception extensive des incompatibilités fonctionnelles, constitue à cet égard une décision de principe dont la portée dépasse le seul contentieux de l’évaluation. Il invite les fondateurs de sociétés, les dirigeants et leurs conseils à une vigilance accrue dans le choix du commissaire aux apports, sous peine de voir l’ensemble de l’opération d’apport anéantie. La rigueur du régime juridique de l’apport en nature, loin d’être un formalisme excessif, est la contrepartie nécessaire de la protection des associés et des créanciers sociaux, dont le capital constitue le gage commun.