I. La nullité comme sanction de la violation des prérogatives essentielles du preneur à bail commercial
A. La nullité de la vente consentie en méconnaissance du droit de préférence du locataire
Le droit de préférence institué par l’article L. 145-46-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, impose au propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal qui envisage de le vendre d’en informer le locataire par une notification valant offre de vente. Cette notification doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente projetée. Le mécanisme, protecteur du preneur, a récemment fait l’objet d’une décision importante de la troisième chambre civile de la Cour de cassation qui en précise le régime contentieux. Par un arrêt du 18 décembre 2025, la haute juridiction a jugé que la vente de locaux loués conclue par le propriétaire avec un tiers en méconnaissance du droit de préférence du locataire est sanctionnée par la nullité et que l’action en nullité de cette vente, intentée par le locataire, est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-10.767, Publié au Bulletin).
La locataire, qui exploitait un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes dans un immeuble donné à bail commercial, soutenait que la vente intervenue entre la SCI bailleresse et une SAS tierce, sans qu’aucune notification préalable ne lui ait été adressée, devait être réputée non écrite, ce qui aurait rendu son action imprescriptible. La Cour de cassation écarte cette argumentation en affirmant, d’une part, que « la vente de locaux loués conclue par un propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal avec un tiers en méconnaissance du droit de préférence du locataire à bail commercial, prévu par l’article L. 145-46-1 du code de commerce, est sanctionnée par la nullité » et, d’autre part, que « l’action en nullité de cette vente intentée par le locataire, qui est exercée en vertu du statut des baux commerciaux, est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du même code ». Cette solution procède d’une double affirmation doctrinale : la violation du droit de préférence n’emporte pas le réputé non écrit de la vente, mais sa nullité, et l’action correspondante relève bien du statut des baux commerciaux, de sorte que la prescription abrégée de deux ans trouve à s’appliquer.
Par ailleurs, le champ d’application du droit de préférence a été sensiblement modifié par la loi du 26 mai 2026, dont l’article 61 a redéfini la notion de local à usage commercial et précisé les exclusions. Le texte écarte désormais expressément l’application du dispositif en cas de cession unique de plusieurs locaux d’un ensemble commercial, de cession unique de locaux commerciaux distincts, de cession d’un local commercial au copropriétaire d’un ensemble commercial, de cession globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux ou de cession d’un local au conjoint, ascendant ou descendant du bailleur. Ces exclusions, dont la portée contentieuse reste à éprouver, réduisent substantiellement le domaine de la protection légale du preneur.
La solution dégagée par l’arrêt du 18 décembre 2025 s’inscrit dans une construction jurisprudentielle plus vaste relative à l’articulation entre la nullité et le réputé non écrit. En soumettant l’action en nullité de la vente à la prescription biennale, la Cour de cassation exclut que la violation du droit de préférence puisse être assimilée à un arrangement ayant pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public du statut, lequel serait réputé non écrit en application de l’article L. 145-15 du code de commerce. Cette qualification, si elle prive le locataire du bénéfice de l’imprescriptibilité, préserve néanmoins la cohérence du système en maintenant la distinction entre la sanction des actes juridiques accomplis en violation d’un droit statutaire et celle des clauses contractuelles qui portent directement atteinte aux règles d’ordre public. En conséquence, la protection du preneur doit s’exercer avec célérité, le délai de deux ans constituant un impératif procédural dont le non-respect entraîne l’irrecevabilité de l’action.
B. La nullité du congé et du commandement pour inobservation des formalités substantielles
Le formalisme protecteur du statut des baux commerciaux s’exprime également à travers les exigences qui encadrent la délivrance du congé et du commandement. L’article L. 145-9 du code de commerce impose que le congé soit donné par acte extrajudiciaire et précise, à peine de nullité, les motifs pour lesquels il est délivré, en indiquant que le locataire qui entend contester le congé ou demander le paiement d’une indemnité d’éviction doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans. La nullité qui sanctionne l’inobservation de ces mentions n’est pas une nullité de forme relevant du régime de l’article 114 du code de procédure civile exigeant la preuve d’un grief, mais une nullité textuelle automatique qui opère indépendamment de toute démonstration d’un préjudice.
En matière de clause résolutoire, l’article L. 145-41 du code de commerce, dans sa version issue de la loi du 26 mai 2026, maintient l’exigence selon laquelle le commandement doit, à peine de nullité, mentionner le délai d’un mois. La réforme législative a toutefois enrichi le dispositif en conditionnant l’octroi de délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience. Cette précision législative, entrée en vigueur le 28 mai 2026, consolide l’office du juge dans l’appréciation des demandes de suspension de la clause résolutoire, en lui imposant un double critère d’évaluation de la solvabilité du preneur.
La Cour de cassation a, de manière constante, censuré les décisions des juges du fond qui refusaient d’annuler un congé ne comportant pas l’intégralité des mentions exigées par la loi. La rigueur de cette sanction se justifie par la nature d’ordre public du statut des baux commerciaux, dont les dispositions protectrices du preneur ne sauraient être tenues en échec par une application indulgente des exigences formelles. En conséquence, le bailleur qui entend délivrer un congé avec refus de renouvellement doit veiller à reproduire scrupuleusement l’ensemble des mentions prescrites par l’article L. 145-9, sous peine de voir le congé annulé et le bail reconduit.
La même exigence de rigueur formelle s’applique au commandement de payer visant la clause résolutoire, dont l’article L. 145-41 du code de commerce impose qu’il mentionne, à peine de nullité, le délai d’un mois dont dispose le preneur pour régulariser sa situation. La troisième chambre civile a rappelé, dans un arrêt du 29 janvier 2026, que l’inobservation de cette exigence formelle est sanctionnée par la nullité du commandement, privant ainsi la clause résolutoire de tout effet (Cass. 3e civ., 29 janv. 2026, n° 24-14.982, Publié au Bulletin). Or, la nullité du commandement ne se confond pas avec la nullité de la clause résolutoire elle-même : alors que la première peut être régularisée par la délivrance d’un nouveau commandement conforme aux exigences légales, la seconde, lorsqu’elle est encourue, emporte la disparition rétroactive de la stipulation contractuelle et prive définitivement le bailleur de la faculté de se prévaloir d’une résiliation de plein droit.
Par ailleurs, le législateur de 2026 a introduit une condition substantielle nouvelle à la suspension judiciaire des effets de la clause résolutoire, en subordonnant l’octroi de délais de paiement à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la première audience. Cette innovation, qui figure au dernier alinéa de l’article L. 145-41 dans sa rédaction issue de l’article 63 de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, restreint le pouvoir d’appréciation du juge en le contraignant à vérifier, non plus seulement l’opportunité d’accorder des délais, mais la capacité effective du preneur à honorer ses obligations locatives. Elle traduit une volonté législative de rééquilibrer le contentieux de la clause résolutoire en faveur du bailleur, après une période de renforcement continu des droits du preneur sous l’impulsion de la jurisprudence de la Cour de cassation.
II. Les clauses réputées non écrites et la nullité absolue : l’élargissement du domaine des sanctions des stipulations irrégulières
A. L’extension du domaine des clauses réputées non écrites par l’article L. 145-15 du code de commerce
L’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 mai 2026, dispose que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 ». La sanction du réputé non écrit, qui se distingue de la nullité par son caractère irrémédiable et son insusceptibilité d’être couverte par la ratification ou la confirmation, constitue un instrument cardinal de la protection du preneur à bail commercial.
La jurisprudence de la troisième chambre civile a progressivement étendu le domaine de cette sanction à des hypothèses que la lettre du texte ne visait pas expressément. Il est désormais acquis que la clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et ne joue qu’à la hausse est réputée non écrite, dès lors qu’elle contrevient au caractère d’ordre public des dispositions gouvernant la révision du loyer. De même, la clause qui stipule une durée de bail inférieure à neuf ans sans répondre aux conditions du bail dérogatoire est réputée non écrite, le preneur pouvant alors se prévaloir de la durée légale de neuf années.
A cet égard, la Cour de cassation a rappelé que l’action tendant à faire réputer non écrite une clause d’un bail commercial n’est pas soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60, dès lors qu’elle ne constitue pas une action exercée en vertu du statut mais une action en reconnaissance de l’inexistence de la stipulation litigieuse. Cette imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit confère au preneur une protection temporellement illimitée contre les clauses qui porteraient atteinte aux dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux, créant ainsi une forme de pérennité de la sanction qui transcende le délai de prescription applicable aux autres actions.
La portée de cette imprescriptibilité ne doit cependant pas être surestimée. Si l’action tendant à faire constater le caractère non écrit d’une clause est effectivement imprescriptible, les conséquences patrimoniales de cette constatation, notamment les demandes en répétition de l’indu ou en restitution des sommes versées en exécution de la clause litigieuse, sont quant à elles soumises au délai de prescription de droit commun de l’article 2224 du code civil. La Cour de cassation distingue ainsi le plan de la validité de la clause, qui relève d’une action perpétuelle, et le plan des restitutions consécutives, qui obéit au délai quinquennal de la prescription extinctive. Cette dissociation, qui tempère les effets de l’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit, invite les praticiens à ne pas différer excessivement l’introduction de leurs demandes en restitution, sous peine de les voir déclarées irrecevables pour cause de prescription.
Enfin, la loi du 26 mai 2026 a substantiellement élargi le catalogue des dispositions dont la violation est sanctionnée par le réputé non écrit. L’article 62 de cette loi a en effet inséré dans l’article L. 145-15 du code de commerce une référence aux articles L. 145-32-1 et L. 145-37 à L. 145-41, couvrant ainsi un spectre plus large de règles protectrices du preneur. Cette extension législative consolide la sanction du réputé non écrit comme l’instrument privilégié de la protection de l’ordre public du statut des baux commerciaux, en la rendant applicable à l’ensemble des dispositions qui gouvernent les rapports entre le bailleur et le preneur pendant l’exécution du contrat.
B. La nullité absolue du bail commercial irrégulier et l’office du juge dans l’anéantissement du contrat
Au-delà du réputé non écrit de certaines clauses, la jurisprudence de la troisième chambre civile a consacré des hypothèses de nullité absolue du contrat de bail lui-même. La nullité absolue, qui peut être invoquée par toute personne justifiant d’un intérêt légitime et ne peut être couverte par la confirmation, sanctionne la violation d’une règle d’ordre public dont la finalité dépasse la seule protection des intérêts privés des parties. Tel est le cas du bail commercial consenti sur le domaine public en méconnaissance des règles de la domanialité publique, dont la nullité absolue a été rappelée par un arrêt du 21 mai 2026 (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, Publié au Bulletin).
La nullité absolue produit des effets rétroactifs qui imposent la remise des parties dans l’état antérieur à la conclusion du contrat, ce qui soulève des difficultés pratiques considérables dans le contentieux du bail commercial, notamment en matière de restitution des loyers perçus et d’indemnisation de l’occupation des locaux. La Cour de cassation a toutefois tempéré la rigueur de ces effets en admettant que le preneur évincé puisse prétendre à une indemnité correspondant à la valeur de l’occupation effective des lieux, sur le fondement de l’enrichissement sans cause, lorsque la nullité du bail trouve sa source dans une irrégularité imputable au bailleur.
En conséquence, le régime des nullités dans le bail commercial se caractérise par une dualité de sanctions : d’une part, les nullités textuelles qui frappent les actes juridiques irréguliers (vente, congé, commandement) et dont l’action est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce ; d’autre part, les clauses réputées non écrites qui, échappant à toute prescription, confèrent au preneur une protection pérenne contre les stipulations attentatoires à ses droits fondamentaux. Par ailleurs, la nullité absolue du bail, lorsqu’elle est encourue, emporte l’anéantissement rétroactif du contrat et impose une restitution intégrale des prestations échangées, sous réserve des tempéraments jurisprudentiels fondés sur l’équité.
Or, cette architecture des sanctions révèle une tension entre la protection du preneur, qui justifie le caractère imprescriptible des actions en réputé non écrit, et la sécurité juridique, qui milite en faveur d’une prescription abrégée des actions en nullité des actes accomplis en violation des droits du locataire. La Cour de cassation, en soumettant l’action en nullité de la vente pour violation du droit de préférence à la prescription biennale, a marqué sa préférence pour une solution respectueuse de la stabilité des situations juridiques, au détriment d’une protection absolue du preneur.
Par ailleurs, la distinction entre la nullité et le réputé non écrit n’est pas dépourvue d’ambiguïté dans la jurisprudence récente. Alors que la nullité de la vente pour violation du droit de préférence est soumise à la prescription biennale, l’action tendant à faire réputer non écrite une clause d’indexation prohibée échappe à toute prescription. Cette différence de régime, qui repose sur la nature de l’action exercée, peut paraître artificielle lorsque l’on considère que, dans les deux hypothèses, la sanction protège le même intérêt : celui du preneur à bail commercial contre les atteintes portées à ses droits statutaires.
A cet égard, l’arrêt du 5 mars 2026 rendu par la troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, Publié au Bulletin) illustre la complexité de l’articulation entre les différentes sanctions dans le contentieux du bail commercial. Dans cette affaire, la bailleresse avait délivré un commandement de payer visant la clause résolutoire à une locataire qui invoquait, pour justifier le défaut de paiement des loyers, le manquement du bailleur à son obligation de délivrance. La cour d’appel avait constaté l’acquisition de la clause résolutoire, en retenant que la locataire n’avait, dans le mois du commandement, ni payé les loyers ni saisi le juge aux fins de suspension des effets de la clause résolutoire. La Cour de cassation censure cette décision au motif que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement ».
Dès lors, l’office du juge ne saurait se limiter à un contrôle formel du respect du délai d’un mois par le preneur ; il lui incombe, au contraire, de vérifier si le manquement du bailleur à ses obligations justifie l’exception d’inexécution opposée par le locataire, cette vérification constituant un préalable nécessaire à toute décision sur l’acquisition de la clause résolutoire. Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt du 18 septembre 2025 (Cass. 3e civ., 18 septembre 2025, n° 23-24.005, Publié au Bulletin) ayant admis que le locataire peut se prévaloir d’une exception d’inexécution sans mise en demeure préalable, renforce substantiellement la position procédurale du preneur confronté à un commandement de payer.
Des lors, le contentieux de la nullité dans le bail commercial apparaît comme un révélateur des tensions qui traversent le statut des baux commerciaux : entre la protection du preneur, qui justifie des sanctions radicales telles que le réputé non écrit et la nullité absolue, et la sécurité juridique, qui commande de limiter dans le temps les actions en contestation des actes accomplis, l’équilibre demeure fragile. La jurisprudence de la troisième chambre civile, en affinant progressivement les contours de chaque sanction, contribue à clarifier un régime dont la complexité est à la mesure des intérêts en présence.
Conclusion
La sanction des irrégularités du bail commercial révèle une architecture juridique à plusieurs degrés, où la nullité, le réputé non écrit et l’annulation coexistent dans un équilibre délicat entre la protection des droits du preneur et les exigences de la sécurité juridique. La troisième chambre civile de la Cour de cassation, par des arrêts récents et publiés, a précisé les contours de ces sanctions : la nullité de la vente pour violation du droit de préférence, soumise à la prescription biennale, marque une limite à l’imprescriptibilité des actions protectrices du preneur, tandis que le réputé non écrit des clauses abusives conserve son caractère perpétuel. L’exception d’inexécution, consacrée comme un instrument autonome de défense du preneur, enrichit encore cette palette de protections en permettant au locataire de paralyser l’acquisition de la clause résolutoire sans être tenu par le délai d’un mois, sous réserve du contrôle effectif du juge. Les praticiens du droit des baux commerciaux doivent intégrer ces évolutions jurisprudentielles dans la rédaction des actes et la conduite des contentieux, afin de sécuriser les droits de leurs clients dans un cadre législatif renouvelé par la loi du 26 mai 2026.
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