I. L’incompatibilité fondamentale entre le statut des baux commerciaux et la domanialité publique
A. L’impossible soumission volontaire des biens du domaine public au régime impératif du bail commercial
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, constitue un régime d’ordre public destiné à protéger le fonds de commerce exploité par un preneur dans des locaux appartenant à un bailleur privé. Ce statut confère au locataire un droit au renouvellement du bail à son terme ainsi qu’une indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement, protections exorbitantes du droit commun du louage de choses. Or, la nature juridique des biens relevant du domaine public obéit à des règles radicalement différentes, issues du code général de la propriété des personnes publiques, dont l’article L. 2111-1 dispose que le domaine public est constitué des biens appartenant à une personne publique, affectés à l’usage direct du public ou à un service public et faisant l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, par un arrêt du 21 mai 2026 promis à une large diffusion (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, FS-B, n° 24-16.483), tranché avec une netteté remarquable la question de l’articulation entre ces deux corps de règles. En l’espèce, un bailleur avait donné à bail commercial à un restaurateur un local situé à l’arrière d’une plage, en Guadeloupe, pour l’exploitation d’un restaurant. Après plusieurs années d’exécution du contrat, le preneur a assigné le bailleur en nullité du bail commercial comme étant consenti sur un bien appartenant au domaine public, sollicitant la restitution des loyers versés et l’indemnisation de la perte du fonds de commerce. La Cour énonce de manière lapidaire que « les parties ne pouvant choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public, un bail commercial ayant pour assiette un tel bien est nul de nullité absolue pour objet illicite ».
Cette solution consacre l’incompatibilité ontologique entre le statut des baux commerciaux, fondé sur la propriété privée et la liberté contractuelle, et les principes gouvernant le domaine public, au premier rang desquels figurent l’inaliénabilité et l’imprescriptibilité. En effet, l’article L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques proscrit toute occupation du domaine public sans titre régulier, ce titre ne pouvant, par nature, revêtir la forme d’un bail commercial puisque celui-ci emporte des droits réels au profit du preneur qui sont radicalement incompatibles avec le caractère précaire et révocable de l’occupation domaniale. Le titulaire d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public ne dispose que d’un droit personnel, précaire et révocable, tandis que le preneur à bail commercial bénéficie d’un droit au maintien dans les lieux et à l’indemnisation en cas d’éviction.
La rigueur de cette incompatibilité s’explique par la finalité même du domaine public, lequel est affecté à l’usage de tous ou à un service public et ne saurait être durablement soustrait à cette affectation par l’effet d’un contrat de droit privé conférant des droits réels au profit d’un opérateur économique privé. L’occupation du domaine public obéit à un régime de précarité essentielle, consacré par la jurisprudence constante du Conseil d’État et désormais inscrit à l’article L. 2122-2 du même code, qui rappelle que l’autorisation d’occupation temporaire est accordée à titre personnel et ne peut être cédée qu’avec l’agrément de l’autorité compétente. La Cour de cassation, statuant en formation de section, ne se borne pas ici à un rappel doctrinal : elle qualifie expressément la nullité d’absolue, ce qui emporte des conséquences pratiques considérables pour les parties et pour les tiers intéressés. L’arrêt rendu le 12 février 2026 par la même troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, n° 24-13.758) illustre la fréquence de cette problématique, s’agissant en l’espèce de locaux à usage de bar-restaurant édifiés pour partie sur le domaine public maritime du bassin d’Arcachon, le syndicat mixte gestionnaire du domaine exigeant du preneur la signature d’une convention d’occupation précaire.
À cet égard, la distinction entre le bail commercial et l’autorisation d’occupation temporaire du domaine public ne relève pas d’une simple subtilité terminologique mais emporte des différences substantielles quant aux droits respectifs des parties. L’autorisation d’occupation temporaire, régie par les articles L. 2122-1 à L. 2122-3 du code général de la propriété des personnes publiques, ne confère à son titulaire qu’un droit personnel et précaire, révocable à tout moment pour un motif d’intérêt général, sans indemnisation au profit de l’occupant. Le bail commercial, à l’inverse, garantit au preneur un droit au renouvellement et, en cas de refus de ce renouvellement par le bailleur, une indemnité d’éviction destinée à réparer le préjudice résultant de la perte du fonds de commerce. Ces deux régimes sont, par essence, irréconciliables, et la Cour de cassation en tire les conséquences avec une logique juridique implacable.
L’arrêt du 21 mai 2026 s’inscrit dans une jurisprudence plus vaste de la troisième chambre civile qui tend à renforcer la sécurité juridique des opérations immobilières en éliminant les situations hybrides et les montages contractuels douteux. En consacrant la nullité absolue du bail commercial sur domaine public, la Cour protège à la fois l’intégrité du domaine public contre les appropriations privatives de fait et la sécurité des preneurs, qui peuvent ainsi solliciter l’anéantissement d’un contrat ne leur offrant aucune protection effective. Cette double finalité, protectrice des intérêts publics comme privés, confère à l’arrêt du 21 mai 2026 une portée qui dépasse largement le cas d’espèce jugé.
B. Une nullité d’ordre public opposable à toute personne intéressée
La qualification de nullité absolue retenue par la Cour de cassation dans l’arrêt du 21 mai 2026 ne relève pas d’une simple commodité terminologique : elle détermine le cercle des personnes habilitées à s’en prévaloir et les conditions de l’action. À la différence d’une nullité relative, cantonnée à la protection d’un intérêt privé et réservée aux parties au contrat, la nullité absolue peut être invoquée par tout intéressé, y compris le preneur lui-même, lequel peut ainsi se libérer des obligations du bail commercial pour solliciter la restitution des loyers indûment versés depuis l’origine du contrat. En l’espèce, l’action en nullité avait précisément été introduite par le locataire exploitant le restaurant situé à l’arrière d’une plage, en Guadeloupe.
Cette possibilité pour le preneur d’invoquer l’illicéité du contrat auquel il a librement consenti constitue l’un des traits les plus saillants de cette jurisprudence. Elle repose sur l’idée que l’ordre public de la domanialité publique transcende les intérêts particuliers et justifie que le contrat illicite soit anéanti, quelle que soit la qualité de celui qui s’en prévaut. La troisième chambre civile écarte ainsi explicitement l’argumentation du bailleur qui soutenait que le bail de la chose d’autrui n’est pas nul mais seulement inopposable au propriétaire, et que les biens dépendant du domaine public peuvent faire l’objet de certaines conventions et ne sont donc pas des choses hors du commerce. Par un considérant de principe, la Cour juge que ces moyens, « qui postulent le contraire, ne sont donc pas fondés », réaffirmant par là que la nullité absolue pour objet illicite constitue la sanction exclusive de la méconnaissance de la domanialité publique.
Par ailleurs, la Cour de cassation avait déjà esquissé cette orientation dans un arrêt antérieur du 23 janvier 2020 (Cass. 3e civ., 23 janv. 2020, n° 19-10.449), relatif à une convention d’occupation précaire dont la nullité absolue avait été retenue à raison de la disparition de l’élément de précarité justifiant le régime dérogatoire au statut des baux commerciaux. Ce précédent témoigne de la cohérence d’une jurisprudence qui refuse toute soustraction conventionnelle aux règles impératives gouvernant tant la domanialité publique que le statut protecteur du preneur à bail commercial. Dès lors, la frontière entre les deux régimes juridiques apparaît comme étanche : ce qui relève du domaine public ne saurait, sous aucun prétexte, être régi par les règles des baux commerciaux.
Les conséquences de cette nullité absolue dépassent largement les seules relations entre le bailleur et le preneur. L’acquéreur d’un fonds de commerce exploité dans des locaux relevant du domaine public, le créancier inscrit sur le fonds, le notaire instrumentaire ayant reçu l’acte de cession du droit au bail, sont tous susceptibles de subir les effets en cascade de l’anéantissement rétroactif du contrat de bail. La disparition du titre d’occupation prive en effet le preneur de son droit au maintien dans les lieux et expose les garants et les cautions à des recours en chaîne. La pratique notariale, en particulier, est directement concernée par cette jurisprudence qui l’invite à procéder à des vérifications approfondies de l’assise foncière des locaux commerciaux avant toute cession de droit au bail.
II. Les effets de la nullité et le régime procédural de l’action : entre effectivité de la sanction et sécurité juridique
A. Les restitutions réciproques consécutives à l’anéantissement rétroactif du contrat
L’annulation d’un contrat emporte, en principe, l’effacement rétroactif de celui-ci et la remise des parties dans leur situation antérieure à sa conclusion, chacune d’elles pouvant prétendre à la restitution en nature ou en valeur des prestations fournies à l’autre. Les articles 1131 et 1304 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 applicable au litige, fondent cette obligation de restitution réciproque, y compris en cas de nullité pour cause ou objet illicite. La cour d’appel de Basse-Terre avait pourtant, dans l’affaire jugée le 21 mai 2026, refusé de faire droit à la demande d’indemnité d’occupation formée par le bailleur, au motif que celui-ci n’était pas propriétaire des locaux donnés à bail et n’était donc pas fondé à solliciter une telle indemnité.
La Cour de cassation censure ce raisonnement avec une rigueur implacable, au visa des articles 1131 et 1304 précités, en énonçant qu’il résulte de ces textes « que les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies ». Elle reproche plus précisément à la cour d’appel d’avoir statué comme elle l’a fait, « alors qu’elle avait constaté que le bailleur avait fourni à la locataire la jouissance effective d’un local à usage de restaurant ». En conséquence, la cassation est prononcée de ce chef et l’affaire renvoyée devant la cour d’appel de Basse-Terre autrement composée, pour qu’il soit statué sur l’indemnité d’occupation due au bailleur.
Cette solution appelle une observation importante : l’illicéité de l’objet du contrat ne fait pas obstacle au droit à restitution des prestations fournies en exécution de ce contrat. Le bailleur, fût-il dépourvu de tout droit de propriété sur le bien donné à bail, n’en a pas moins procuré au preneur une jouissance effective des lieux pendant plusieurs années, et cette jouissance constitue une prestation dont la valeur doit être restituée. La Cour de cassation refuse ainsi de faire produire à la nullité un effet confiscatoire au détriment de la partie qui a exécuté ses obligations, tout en maintenant l’anéantissement du contrat pour atteinte à l’ordre public domanial. À cet égard, la solution réalise un équilibre remarquable entre la sanction de l’illicéité et la protection des intérêts patrimoniaux légitimes.
La portée pratique de cette jurisprudence est considérable pour les exploitants de restaurants de plage, de paillotes, de bars et commerces situés en bord de mer, ainsi que pour les professionnels de l’immobilier et du droit amenés à structurer des opérations locatives dans des zones où le domaine public maritime, fluvial ou portuaire est susceptible de trouver à s’appliquer aux constructions édifiées. La présence d’un bail commercial ne garantit nullement la validité de l’occupation lorsque l’assise foncière relève, en tout ou partie, d’une dépendance domaniale. Les notaires, les avocats et les agents immobiliers intervenant dans la cession de fonds de commerce ou de droits au bail doivent donc impérativement vérifier la situation domaniale des locaux avant d’engager leur responsabilité professionnelle.
B. Le point de départ de la prescription et l’office du juge dans la mise en œuvre de la nullité
La prescription de l’action en nullité pour objet illicite constitue un enjeu procédural décisif, dont la troisième chambre civile a précisé les contours dans l’arrêt du 21 mai 2026. En application de l’article 2224 du code civil, « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». La Cour de cassation retient expressément que ce texte « est applicable aux actions en nullité pour cause ou objet illicite, dont la prescription court dès lors à compter du jour où la partie demanderesse à la nullité a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat ».
Ce principe, qui fait courir le délai de prescription non pas de la date de conclusion du contrat illicite mais de la date de la connaissance effective ou présumée du vice par le demandeur, offre une protection significative au preneur qui n’aurait découvert que tardivement l’appartenance des locaux au domaine public. En l’espèce, la cour d’appel de Basse-Terre avait jugé recevable l’action en nullité introduite par le preneur plusieurs années après la conclusion du bail, en retenant que la prescription n’avait couru qu’à compter de sa connaissance de la cause de nullité. La Cour de cassation approuve cette analyse, rejetant le pourvoi du bailleur sur ce point. Cette solution procédurale est d’autant plus protectrice que la connaissance de l’appartenance d’un bien au domaine public suppose souvent des investigations juridiques et techniques complexes, excédant les diligences que l’on peut raisonnablement attendre d’un commerçant ordinaire.
L’arrêt du 12 février 2026 (n° 24-13.758) vient néanmoins rappeler les limites de l’office du juge de la mise en état saisi d’une fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action en nullité. En l’espèce, le locataire d’un bar-restaurant édifié pour partie sur le domaine public maritime du bassin d’Arcachon avait assigné la bailleresse, le notaire et la société notariale en nullité du bail commercial et restitution des loyers. La cour d’appel de Bordeaux, statuant sur appel d’une ordonnance du juge de la mise en état, avait non seulement déclaré l’action recevable mais aussi jugé dans le dispositif de sa décision que l’acte de renouvellement du bail était vicié par une erreur de droit sur une qualité essentielle de la prestation.
La Cour de cassation censure cette décision pour excès de pouvoir, au visa de l’article 789 du code de procédure civile, en rappelant que la cour d’appel n’était saisie que de la seule question de la prescription et ne pouvait, sans excéder ses pouvoirs, statuer sur le bien-fondé de la nullité invoquée. La haute juridiction précise que la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action en nullité du bail ne nécessitait pas de trancher au préalable le bien-fondé de cette action, de sorte que la cour d’appel, en se prononçant sur l’existence d’une erreur de droit affectant le consentement du preneur, a outrepassé la limite de son office. Cette distinction subtile entre l’appréciation de la recevabilité de l’action et le jugement de son bien-fondé revêt une importance majeure dans le contentieux des baux commerciaux sur domaine public, où la question de la prescription se confond souvent avec celle de la connaissance du vice par le demandeur, laquelle suppose à son tour l’identification préalable de la nature juridique du bien litigieux.
L’arrêt du 21 mai 2026, en tranchant la question de fond par une motivation explicite et publiée au Bulletin, offre désormais aux praticiens une grille de lecture claire pour apprécier la validité des baux commerciaux consentis sur des dépendances domaniales et pour déterminer le point de départ de la prescription de l’action en nullité. En définitive, la jurisprudence de la troisième chambre civile, enrichie par ces décisions récentes, consacre l’étanchéité du régime des baux commerciaux et de celui du domaine public, tout en aménageant les conséquences patrimoniales de leur confrontation. Elle invite les praticiens à une vigilance accrue dans la structuration des opérations locatives situées dans le périmètre ou à proximité de dépendances domaniales, sous peine de voir le contrat encourir une nullité absolue aux effets potentiellement dévastateurs pour l’exploitation commerciale.
Conclusion
La construction prétorienne dégagée par la troisième chambre civile en 2026 consolide un principe fondamental du droit immobilier public : le bail commercial ne saurait constituer un titre d’occupation du domaine public, et la méconnaissance de cette incompatibilité est sanctionnée par une nullité absolue pour objet illicite, que toute personne intéressée peut invoquer dans le délai de cinq ans à compter de la connaissance du vice. La Cour de cassation, tout en préservant l’effectivité de cette sanction, veille à ce que les restitutions réciproques consécutives à l’anéantissement du contrat ne portent pas une atteinte excessive aux intérêts patrimoniaux des parties ayant exécuté leurs obligations de bonne foi. La combinaison des articles L. 2111-1 et L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques interdit ainsi structurellement que naisse un rapport contractuel de bail commercial sur une dépendance domaniale, ce que la Cour de cassation consacre avec une autorité renforcée par la publication au Bulletin de sa décision.
Les enseignements de ces décisions dépassent le seul droit des baux commerciaux pour irriguer l’ensemble du droit immobilier public et privé. Ils rappellent que l’article L. 145-1 du code de commerce, qui définit le champ d’application du statut des baux commerciaux, ne saurait recevoir application lorsque l’immeuble loué relève du domaine public, quel que soit le consentement des parties. Cette incompatibilité trouve son fondement dans les principes fondateurs du droit administratif des biens, que les articles L. 2122-3 et L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques illustrent avec constance : l’occupation privative du domaine public est, par nature, précaire et révocable, l’autorité gestionnaire devant toujours conserver la maîtrise de l’affectation du bien. Cette jurisprudence, promise à la plus large diffusion, constitue un guide précieux pour la pratique notariale, la rédaction des baux et la conduite des contentieux dans les zones littorales, portuaires et fluviales où la domanialité publique constitue une réalité juridique incontournable.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.