I. L’encadrement prétorien des clauses d’indexation : la lutte contre les distorsions prohibées
A. Le principe de réciprocité de la clause d’échelle mobile
La détermination du loyer constitue l’un des enjeux économiques les plus sensibles du bail commercial. Les parties disposent, dans le cadre de leur liberté contractuelle, de la faculté d’aménager conventionnellement les modalités de révision du prix en insérant au contrat une clause d’échelle mobile fondée sur un indice de référence. Cette faculté trouve cependant une limite fondamentale dans l’interdiction des distorsions prohibées, que la troisième chambre civile de la Cour de cassation a érigée en principe cardinal de la régulation des clauses d’indexation. L’article L. 112-1 du code monétaire et financier pose, en son premier alinéa, l’interdiction de principe de l’indexation automatique des prix, tout en réservant la possibilité d’y déroger pour les baux commerciaux, lesquels sont expressément visés par le deuxième alinéa du même texte. Cette dérogation ne saurait toutefois autoriser une clause d’indexation qui ne jouerait qu’à la hausse, sans prévoir de réciprocité en cas de variation à la baisse de l’indice de référence.
La troisième chambre civile a, par un arrêt du 12 janvier 2022 publié au Bulletin (Cass. 3e civ., 12 janvier 2022, n° 21-11.169), posé le principe selon lequel « est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence ». Cette solution, qui constitue désormais un acquis jurisprudentiel solidement établi, a été réaffirmée avec netteté par un arrêt du 18 décembre 2025 (Cass. 3e civ., 18 décembre 2025, n° 24-12.218), dans lequel la haute juridiction censure l’arrêt d’une cour d’appel qui avait prononcé la nullité de la clause d’indexation en son entier, alors que seule la stipulation prohibée devait être réputée non écrite. La Cour de cassation rappelle, au visa des articles L. 145-15 et L. 145-39 du code de commerce, que « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité ».
Le législateur de 1953, en instituant le statut des baux commerciaux par le décret du 30 septembre 1953, avait déjà perçu la nécessité d’un encadrement des clauses d’indexation pour préserver l’équilibre économique du contrat. L’article 27 du décret de 1953, ancêtre des actuels articles L. 145-38 et L. 145-39, subordonnait la révision à une variation minimale du prix et plafonnait les augmentations successives. Cette logique de tempérance, qui irrigue l’ensemble du statut, repose sur le constat que l’indexation pure et simple du loyer sur un indice extérieur peut produire des effets contraires à l’intérêt légitime de protection du fonds de commerce, lequel constitue la finalité première du statut des baux commerciaux. La Cour de cassation, dans sa fonction de régulation, a progressivement précisé les contours de la prohibition en distinguant la clause qui prévoit une indexation réciproque de celle qui ne joue qu’à la hausse, cette dernière étant seule sanctionnée.
Par ailleurs, l’article L. 145-38 du code de commerce encadre la révision triennale du loyer en plafonnant la variation à celle de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier, à moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative. Ce mécanisme de plafonnement, qui constitue l’une des pièces maîtresses de la protection du preneur dans le statut des baux commerciaux, s’articule avec la faculté de révision conventionnelle conférée par les clauses d’échelle mobile. La superposition de ces mécanismes, l’un d’origine légale et l’autre d’essence contractuelle, peut générer des interactions complexes que le juge doit démêler en recherchant la commune intention des parties sans jamais perdre de vue l’ordre public de protection qui caractérise le statut. L’article L. 145-39 du même code prévoit, à cet égard, que lorsque le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé, la variation qui en découle ne pouvant conduire à des augmentations supérieures à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. La règle de l’étalement des hausses, commune aux articles L. 145-34, L. 145-38 et L. 145-39, constitue un garde-fou essentiel contre les à-coups économiques susceptibles de compromettre la pérennité de l’exploitation du preneur.
B. La sanction de la stipulation prohibée : une nullité partielle encadrée
Le régime de la sanction des clauses d’indexation prohibées a donné lieu à une construction jurisprudentielle graduelle, dont l’arrêt du 18 décembre 2025 précité constitue la dernière pierre en date. La question centrale qui se pose au juge est celle de l’étendue de la nullité : la clause d’indexation entière doit-elle être réputée non écrite, ou seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée ? La troisième chambre civile a, depuis l’arrêt du 12 janvier 2022, opté pour une solution nuancée qui préserve l’économie générale du contrat tout en sanctionnant la stipulation illicite. Le principe directeur est que seule la stipulation qui prévoit une variation exclusivement à la hausse doit être réputée non écrite, la clause d’indexation continuant à produire ses effets pour le surplus, sauf à démontrer l’indivisibilité de la stipulation prohibée avec le reste de la clause.
L’arrêt du 18 décembre 2025 (Cass. 3e civ., 18 décembre 2025, n° 24-12.218) apporte une précision d’importance sur la charge de la preuve de l’indivisibilité. En l’espèce, la cour d’appel de Nîmes avait retenu que la « commune intention des parties était de donner un caractère essentiel et déterminant à la clause d’indexation » pour en déduire la nullité de cette clause en son entier. La Cour de cassation censure cette motivation, estimant que « par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ». Il en résulte que le simple caractère essentiel ou déterminant de la clause d’indexation ne suffit pas à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée ; le juge doit caractériser un lien tel que la clause ne pourrait pas survivre à l’éviction de la stipulation litigieuse. Cette exigence probatoire renforcée protège le preneur, qui peut ainsi continuer à bénéficier de l’indexation à la baisse tout en étant libéré de l’indexation unilatérale à la hausse.
En conséquence, le régime de la sanction des clauses d’indexation prohibées s’organise autour d’une présomption simple de divisibilité de la stipulation illicite, qu’il appartient à celui qui invoque l’indivisibilité de renverser. Cette solution, qui s’inscrit dans la ligne de la jurisprudence antérieure relative aux clauses réputées non écrites dans le statut des baux commerciaux, contribue à l’équilibre du contrat en évitant que la sanction de la clause illicite ne prive le preneur du bénéfice de l’indexation conventionnelle dans son ensemble. Dès lors, le bailleur qui entendrait se prévaloir de l’indivisibilité de la clause pour échapper à toute indexation à la baisse se heurte à une exigence de motivation rigoureuse que la Cour de cassation contrôle avec une vigilance particulière.
II. La consécration législative des clauses tunnel : un nouvel équilibre contractuel
A. La légalisation des clauses d’encadrement symétrique par l’article L. 145-38-1
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, publiée au Journal officiel du 27 mai 2026 après validation par le Conseil constitutionnel par sa décision n° 2026-903 DC du 21 mai 2026, a introduit dans le code de commerce un nouvel article L. 145-38-1 qui constitue une innovation législative majeure dans le régime des clauses d’indexation des baux commerciaux. Ce texte dispose : « Par dérogation à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du présent code. » Cette disposition consacre ainsi, de manière explicite, la validité des clauses dites « tunnel » ou « à fourchette », qui plafonnent et plancher symétriquement la variation annuelle de l’indice de référence.
La pratique notariale et les rédacteurs de baux commerciaux avaient, bien avant l’intervention du législateur, développé ce type de clauses conventionnelles qui permettent de lisser les effets de la variation indiciaire en fixant un corridor à l’intérieur duquel le loyer indexé peut évoluer. Ces clauses, qui répondent à une préoccupation légitime de prévisibilité économique tant pour le bailleur que pour le preneur, se heurtaient toutefois à l’incertitude quant à leur validité au regard du principe d’interdiction des indexations automatiques posé par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier. En effet, en plafonnant la variation à la hausse comme à la baisse, la clause tunnel encadre certes symétriquement l’indexation, mais elle peut avoir pour effet, certaines années, de neutraliser totalement la variation indiciaire, ce qui pouvait s’analyser comme une forme d’indexation automatique prohibée. La loi du 26 mai 2026 dissipe définitivement cette incertitude en apportant une consécration législative expresse à ces stipulations, sous la double condition que l’encadrement joue dans les mêmes proportions à la hausse et à la baisse et qu’il s’applique à la seule variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux.
A cet égard, la légalisation des clauses tunnel s’inscrit dans le mouvement de simplification et de sécurisation du droit des affaires qui a inspiré l’ensemble de la loi du 26 mai 2026. Le législateur a entendu offrir aux parties au bail commercial un outil contractuel supplémentaire de régulation du loyer, distinct tant de la clause d’échelle mobile classique régie par l’article L. 145-39 que du plafonnement légal édicté par l’article L. 145-34. La clause tunnel permet ainsi de conjuguer la liberté contractuelle des parties avec la sécurité juridique que procure désormais une habilitation législative explicite. Elle offre aux cocontractants la possibilité de convenir d’un mécanisme de régulation du loyer qui évite à la fois les hausses brutales susceptibles de compromettre l’équilibre économique du fonds de commerce du preneur et les baisses trop marquées qui pourraient obérer la rentabilité de l’investissement du bailleur.
Or, l’innovation législative ne se limite pas à une simple validation des pratiques existantes. En autorisant expressément les clauses tunnel, le législateur du 26 mai 2026 a également tracé les limites de cette faculté, en imposant une symétrie parfaite entre le plancher et le plafond et en cantonnant le dispositif à la seule variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux. Une clause qui ne respecterait pas cette double condition ne saurait se prévaloir de la dérogation ouverte par le nouvel article L. 145-38-1 et retomberait dans le champ de la prohibition de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, sous réserve de l’application des règles prétoriennes de sanction partielle dégagées par la troisième chambre civile. Ainsi, la clause qui fixerait un plafond de variation plus généreux que le plancher, ou qui s’appliquerait à une période excédant l’année, encourrait la sanction d’être réputée non écrite dans la limite de la stipulation prohibée, conformément à la jurisprudence rappelée par l’arrêt du 18 décembre 2025.
L’impact pratique de cette réforme est d’autant plus significatif que les clauses tunnel étaient fréquemment stipulées dans les baux commerciaux de longue durée, notamment dans les secteurs du commerce de détail et de la grande distribution, où les variations indiciaires peuvent produire des effets économiques considérables sur la rentabilité des exploitations. La consécration législative de ces clauses sécurise rétrospectivement les stipulations déjà conclues, pour autant qu’elles respectent la condition de symétrie, et ouvre des perspectives nouvelles pour la négociation des baux à venir. Les rédacteurs de baux commerciaux disposent désormais d’un instrument dont la validité n’est plus subordonnée à une analyse hasardeuse de sa conformité au principe de prohibition des indexations automatiques. Cette clarification était d’autant plus nécessaire que la pratique avait développé des montages variés, parfois dénommés « clauses de butoir » ou « clauses à effet de cliquet inversé », dont la licéité faisait débat en doctrine comme en jurisprudence.
B. L’articulation des clauses tunnel avec le régime général de la révision du loyer
L’introduction de l’article L. 145-38-1 dans le code de commerce impose de repenser l’articulation entre les différents mécanismes de fixation et de révision du loyer commercial. Le statut des baux commerciaux organise, de longue date, une hiérarchie entre la valeur locative, qui constitue le principe directeur en vertu de l’article L. 145-33, le plafonnement légal du loyer du bail renouvelé édicté par l’article L. 145-34, la révision triennale régie par l’article L. 145-38, et la révision conventionnelle fondée sur une clause d’échelle mobile organisée par l’article L. 145-39. La clause tunnel, nouvellement consacrée par le législateur, vient s’insérer dans cet agencement complexe sans en bouleverser l’économie générale, puisqu’elle ne déroge qu’à l’interdiction de principe de l’indexation automatique, sans remettre en cause les autres règles protectrices du statut.
La clause tunnel se distingue fondamentalement de la clause d’échelle mobile classique en ce qu’elle n’a pas pour objet de répercuter intégralement la variation indiciaire sur le loyer, mais d’en atténuer les effets en fixant un corridor de variation. Cette spécificité explique que le législateur ait jugé nécessaire de lui consacrer un article distinct, plutôt que de l’intégrer dans le dispositif existant de l’article L. 145-39. La symétrie imposée par le nouvel article L. 145-38-1 constitue la garantie essentielle de l’équilibre contractuel : le mécanisme doit jouer avec la même intensité à la hausse et à la baisse, sans que l’une des parties puisse en tirer un avantage unilatéral. Cette exigence de symétrie fait écho au principe de réciprocité que la jurisprudence avait dégagé en matière de clauses d’indexation classiques, et dont l’arrêt du 12 janvier 2022 précité constitue l’expression la plus aboutie.
Par ailleurs, la clause tunnel ne saurait faire échec aux dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux. En application de l’article L. 145-15 du code de commerce, toute clause ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 serait réputée non écrite. Il en résulte que la clause tunnel ne peut pas priver le preneur de la faculté de solliciter la révision triennale du loyer sur le fondement de l’article L. 145-38, ni faire obstacle au mécanisme de plafonnement du loyer du bail renouvelé édicté par l’article L. 145-34. La clause tunnel ne se substitue donc pas aux mécanismes légaux de révision et de fixation du loyer ; elle s’y ajoute en offrant aux parties un outil de régulation supplémentaire, dont la portée est cantonnée à l’encadrement de la variation annuelle de l’indice de référence entre deux révisions.
La jurisprudence récente de la troisième chambre civile illustre la complexité de l’articulation entre les différents mécanismes de fixation du loyer. Dans un arrêt du 30 mai 2024 publié au Bulletin et au Rapport (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447), la Cour de cassation a jugé que la stipulation d’un loyer binaire composé d’une part fixe et d’une part variable assise sur le chiffre d’affaires manifeste, en principe, une volonté des parties d’exclure une fixation judiciaire du prix du bail renouvelé à la valeur locative, sauf volonté commune contraire. Cette solution, qui consacre la primauté de la liberté contractuelle en matière de fixation du loyer, pourrait trouver à s’appliquer mutatis mutandis aux clauses tunnel, dès lors que les parties ont clairement exprimé leur volonté de soumettre le loyer à un mécanisme conventionnel d’encadrement.
Enfin, l’arrêt rendu le 9 juillet 2026 par la troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 9 juillet 2026, n° 25-11.167) rappelle, dans un contentieux relatif au déplafonnement du loyer du bail renouvelé en raison d’une durée supérieure à douze ans, que le mécanisme du plafonnement légal continue de produire ses effets indépendamment des stipulations conventionnelles des parties. La Cour de cassation y affirme que « le fait que le preneur puisse demander le renouvellement du bail à tout moment au cours de sa tacite prolongation, en vertu de l’article L. 145-10 du code de commerce, n’impliquait pas que le bail prenne fin à la date de la signification de la demande de renouvellement », rappelant ainsi que la durée du bail expiré inclut la période de tacite prolongation jusqu’à la prise d’effet du nouveau bail. Cette décision illustre la coexistence, dans le statut des baux commerciaux, de mécanismes légaux impératifs et de facultés d’aménagement conventionnel que les parties doivent articuler avec soin.
Conclusion
La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, en consacrant législativement les clauses tunnel à l’article L. 145-38-1 du code de commerce, apporte une réponse attendue à une pratique contractuelle qui s’était développée en marge des textes, dans l’incertitude juridique. Cette innovation législative s’inscrit dans le prolongement de la construction jurisprudentielle de la troisième chambre civile qui, depuis l’arrêt fondateur du 12 janvier 2022, a progressivement défini le régime des clauses d’indexation prohibées en imposant une réciprocité de variation et en limitant la sanction à la seule stipulation illicite. La clause tunnel, en ce qu’elle impose une symétrie parfaite entre le plancher et le plafond de variation, prolonge cette exigence de réciprocité en l’inscrivant dans un mécanisme conventionnel de lissage de l’indexation. Elle offre aux parties au bail commercial un instrument de régulation du loyer qui combine la sécurité juridique d’une habilitation législative explicite avec la souplesse d’un aménagement conventionnel adapté aux spécificités économiques du fonds exploité. Les praticiens du droit des baux commerciaux devront veiller à l’articulation de ce nouveau dispositif avec les règles impératives du statut, et notamment avec le mécanisme de plafonnement et le principe de fixation du loyer à la valeur locative, afin de garantir l’équilibre contractuel que le législateur a entendu promouvoir par cette réforme d’ampleur, la plus significative depuis la loi Pinel du 18 juin 2014.
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