Le congé en matière de baux commerciaux : exigences formelles, typologie et effets juridiques à la lumière de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile
I. Les exigences formelles et substantielles du congé en matière de baux commerciaux
A. Le formalisme impératif du congé : acte extrajudiciaire et mentions obligatoires
Le congé constitue l’acte juridique unilatéral par lequel il est mis fin au bail commercial, conformément aux dispositions de l’article L. 145-9 du code de commerce, lequel dispose que les baux de locaux soumis au statut ne cessent que par l’effet d’un congé donné six mois à l’avance ou d’une demande de renouvellement. Ce texte, pierre angulaire du droit des baux commerciaux, impose, par dérogation aux articles 1736 et 1737 du code civil, un formalisme rigoureux dont la méconnaissance est lourdement sanctionnée. Le législateur a en effet entendu protéger le preneur, dont le fonds de commerce constitue un actif économique essentiel, contre les ruptures intempestives du lien locatif. A cet égard, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a rappelé à plusieurs reprises que le congé doit, à peine de nullité, être délivré par acte extrajudiciaire et préciser les motifs pour lesquels il est donné, ainsi qu’indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans.
L’article L. 145-10 du code de commerce complète ce dispositif en encadrant la demande de renouvellement émanant du preneur, laquelle doit également être notifiée par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et reproduire, à peine de nullité, les termes relatifs au délai de trois mois imparti au bailleur pour faire connaître sa réponse. Ce formalisme protecteur trouve son prolongement dans l’obligation faite au bailleur de préciser, dans l’acte de refus de renouvellement, que le locataire dispose du même délai de deux ans pour contester ou solliciter l’indemnité d’éviction. Le défaut de mention de ce délai dans l’acte de congé ou de refus de renouvellement est sanctionné par la nullité de l’acte, sans que le preneur ait à démontrer l’existence d’un grief. La Cour de cassation a ainsi érigé le formalisme du congé en une garantie substantielle au service de la sécurité juridique du preneur, dont le respect conditionne la validité même de la rupture du lien locatif.
La jurisprudence récente de la troisième chambre civile a également précisé que le congé est un acte unilatéral qui met fin au bail par la seule manifestation de volonté de celui qui l’a délivré, sans que l’acceptation du preneur soit requise pour lui conférer son plein effet. A défaut de congé ou de demande de renouvellement, le bail fait par écrit se prolonge tacitement au-delà du terme fixé par le contrat et, au cours de cette tacite prolongation, le congé doit être donné au moins six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil. Cette exigence de computation temporelle, qui impose le respect d’un préavis calqué sur le rythme trimestriel civil, ajoute une contrainte supplémentaire dont la méconnaissance est également sanctionnée par la nullité du congé. La délivrance du congé obéit en outre à des exigences tenant à la qualité de son auteur : il doit émaner du bailleur ou de son représentant dûment habilité, et lorsque le bien loué est détenu en indivision, l’accord de tous les indivisaires est requis pour la délivrance d’un congé, cet acte constituant un acte de disposition qui excède les pouvoirs d’un simple administrateur du bien indivis. Or, ces exigences, dont la rigueur ne se dément pas, imposent aux praticiens une vigilance constante lors de la rédaction et de la notification des actes de congé, sous peine de voir leurs effets anéantis rétroactivement par une décision judiciaire constatant la nullité de l’acte.
B. La distinction fondamentale entre le congé avec offre de renouvellement et le congé avec refus de renouvellement
La qualification du congé délivré par le bailleur revêt une importance décisive, car elle détermine l’étendue des droits du preneur et, singulièrement, son droit au paiement d’une indemnité d’éviction. Le congé peut en effet être assorti d’une offre de renouvellement aux clauses et conditions du bail expiré, auquel cas le preneur est en droit d’obtenir le renouvellement ou, s’il conteste le prix proposé, de solliciter la fixation judiciaire du loyer. Il peut également s’accompagner d’un refus de renouvellement, lequel ouvre droit, sauf motif grave et légitime, au paiement de l’indemnité d’éviction prévue par l’article L. 145-14 du code de commerce, égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement et comprenant notamment la valeur marchande du fonds de commerce, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation.
La troisième chambre civile a rendu, le 11 janvier 2024, un arrêt de principe qui éclaire de manière décisive la distinction entre ces deux catégories de congé (Cass. 3e civ., 11 janvier 2024, n° 22-20.872, publié au Bulletin). La Cour y énonce qu’« à défaut de convention contraire, le renouvellement du bail commercial s’opère aux clauses et conditions du bail venu à expiration, sauf le pouvoir reconnu au juge en matière de fixation de prix ». Dès lors, elle en déduit qu’« un congé avec une offre de renouvellement du bail à des clauses et conditions différentes du bail expiré, hors le prix, doit s’analyser comme un congé avec refus de renouvellement ouvrant droit à indemnité d’éviction ». Cette solution, dont la portée est considérable, a été retenue dans une espèce où la bailleresse avait subordonné l’offre de renouvellement à la modification de la contenance des lieux loués et à des obligations d’entretien nouvelles à la charge des preneurs, modifications qui, selon la Cour, ne pouvaient s’inscrire valablement dans le cadre d’un congé avec offre de renouvellement.
En conséquence, toute modification des clauses et conditions du bail expiré, autre que le prix, proposée par le bailleur dans son congé, doit être regardée comme un refus de renouvellement, faisant naître au profit du preneur un droit à indemnité d’éviction. Cette analyse est d’une portée pratique considérable pour les praticiens du droit des baux commerciaux, car elle interdit au bailleur de déguiser un refus de renouvellement sous l’apparence d’une offre assortie de conditions substantiellement différentes de celles du bail initial. Par ailleurs, la Cour de cassation a également jugé, dans ce même arrêt, que le maintien dans les lieux du preneur postérieurement au congé, fût-il sans opposition du bailleur, n’a pas pour effet de faire obstacle au droit à indemnité d’éviction, dès lors que le congé irrégulier s’analyse en un refus de renouvellement. La Cour rappelle ainsi avec force que le congé produit ses effets indépendamment de l’attitude ultérieure des parties et que la protection du preneur ne saurait être subordonnée à la régularité formelle de l’offre de renouvellement émise par le bailleur.
II. Les effets juridiques du congé sur les droits du preneur à bail commercial
A. La prescription biennale des actions du preneur : un écueil procédural redoutable
L’article L. 145-60 du code de commerce dispose que « toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans ». Ce bref délai de prescription, qui déroge au droit commun de la prescription quinquennale, constitue l’une des spécificités les plus redoutables du contentieux des baux commerciaux. La troisième chambre civile veille avec une particulière rigueur à son application, comme en témoignent plusieurs arrêts rendus le 12 février 2026, qui constituent un rappel solennel de l’impérativité du délai biennal et de ses conséquences sur les droits du preneur.
Dans un arrêt du 12 février 2026 (Cass. 3e civ., 12 février 2026, n° 24-10.578, publié au Bulletin), la Cour de cassation a cassé un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait refusé de constater l’acquisition de la prescription biennale au motif que l’attitude du bailleur, consistant à se prévaloir de la prescription après avoir reconnu le droit à indemnité d’éviction du preneur, était empreinte de mauvaise foi. La Haute juridiction a censuré cette analyse en énonçant que « la mauvaise foi du bailleur n’est pas une cause d’interruption ou de suspension de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction, laquelle court à compter de la date d’effet du congé même lorsqu’il est délivré avec offre d’indemnité d’éviction ». Elle en a déduit que « le locataire est occupant sans droit ni titre des locaux à compter de la date de prescription de son action en fixation d’une indemnité d’éviction ». Par cette motivation dépourvue d’ambiguïté, la Cour de cassation rappelle que l’écoulement du délai de prescription biennale emporte une double sanction pour le preneur : la perte du droit à l’indemnité d’éviction et la perte du droit au maintien dans les lieux, lequel est consacré par l’article L. 145-28 du code de commerce, aux termes duquel « aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue ».
Par un autre arrêt du même jour (Cass. 3e civ., 12 février 2026, n° 24-10.427), la Cour de cassation a précisé les conditions dans lesquelles la suspension de la prescription prévue à l’article 2239 du code civil, en cas d’expertise ordonnée en référé, peut bénéficier au preneur. Elle a jugé que « la suspension de la prescription, prévue à l’article 2239 du code civil, lorsque le juge accueille une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès, qui fait, le cas échéant, suite à l’interruption de cette prescription au profit de la partie ayant sollicité cette mesure en référé et tend à préserver les droits de la partie ayant sollicité celle-ci durant le délai de son exécution, ne joue qu’à son profit ». La Cour en a déduit que « le locataire à bail commercial, défendeur à l’instance de référé introduite par le bailleur sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile tendant au prononcé d’une expertise judiciaire pour déterminer le montant de l’indemnité d’éviction, ne bénéficie de l’effet suspensif de la prescription attaché à la mesure que s’il s’associe expressément à la demande ou présente, même à titre subsidiaire, une demande tendant à compléter ou modifier la mission de l’expert ». Cette solution est d’une importance pratique considérable, car elle impose au preneur une vigilance procédurale absolue : à défaut de s’associer activement à la demande d’expertise formée par le bailleur, le délai de prescription continue de courir inexorablement à son encontre.
Ces deux décisions du 12 février 2026 s’inscrivent dans une ligne jurisprudentielle constante qui, tout en reconnaissant le caractère sévère de la prescription biennale à l’égard du preneur, refuse de la tenir en échec par des considérations d’équité étrangères à la lettre de l’article L. 145-60 du code de commerce. Or, cette rigueur procédurale n’est pas sans conséquence sur le plan pratique : le preneur qui, dans le délai de deux ans à compter de la date d’effet du congé, n’a pas introduit son action en fixation de l’indemnité d’éviction, se trouve irrémédiablement privé de son droit au maintien dans les lieux, consacré par l’article L. 145-28 précité, et devient alors occupant sans droit ni titre, exposé à une mesure d’expulsion dont le prononcé échappe à toute contestation sérieuse. Dès lors, la prescription biennale s’impose comme une véritable épée de Damoclès procédurale, dont les effets sont d’autant plus redoutables que la seule mauvaise foi du bailleur, fût-elle caractérisée, est impuissante à en suspendre le cours. La protection du preneur, que le législateur a entendu instituer par le formalisme du congé et le droit à indemnité d’éviction, trouve ainsi sa limite dans un impératif de sécurité juridique qui sanctionne sévèrement l’inaction processuelle.
Par ailleurs, un arrêt du 6 avril 2023 (Cass. 3e civ., 6 avril 2023, n° 22-10.475, publié au Bulletin) a précisé l’articulation entre la contestation du congé et la demande d’expertise en référé. La Cour y a jugé qu’« une instance, relative à la seule annulation d’un congé refusant le renouvellement d’un bail commercial et offrant le paiement d’une indemnité d’éviction, ne fait pas obstacle à une demande d’expertise avant tout procès destinée au recueil des éléments de preuve nécessaires à l’évaluation et à la fixation des indemnités d’éviction et d’occupation, dont le juge du fond n’a pas été saisi ». Cette décision permet ainsi de dissocier la question de la validité du congé de celle de l’évaluation des indemnités, les deux contentieux relevant de procédures distinctes susceptibles d’être menées parallèlement. En conséquence, le preneur ne saurait s’opposer à une expertise sollicitée par le bailleur au motif qu’il a engagé une procédure en nullité du congé, l’objet des deux instances n’étant pas identique au sens de l’article 145 du code de procédure civile.
B. Le droit de repentir du bailleur et la stabilisation du lien locatif
Le droit de repentir constitue, au sein du dispositif légal des baux commerciaux, un mécanisme original qui autorise le bailleur ayant délivré un congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction à revenir sur sa décision et à offrir le renouvellement du bail. Ce droit, prévu à l’article L. 145-28 du code de commerce, répond à une double finalité : il permet au bailleur de se raviser après avoir pris la mesure du coût de l’indemnité d’éviction et, simultanément, il offre au preneur une protection contre les évictions précipitées en lui garantissant, s’il accepte le repentir, la continuité de son exploitation dans les lieux loués. La jurisprudence de la troisième chambre civile a toutefois précisé les conditions d’exercice et les limites de ce droit de repentir, notamment dans ses rapports avec les pouvoirs de conciliation de la commission départementale des baux commerciaux.
Un arrêt du 16 novembre 2023 (Cass. 3e civ., 16 novembre 2023, n° 22-17.409) a rappelé l’articulation entre l’exercice du droit de repentir et la compétence de la commission départementale de conciliation des baux commerciaux. Dans cette espèce, le bailleur avait délivré un congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction le 30 octobre 2013, avant d’exercer son droit de repentir le 21 juillet 2014. Un procès-verbal de conciliation avait ensuite été dressé le 7 mars 2016 par la commission départementale de conciliation des baux commerciaux, aux termes duquel les parties convenaient de l’établissement d’un nouveau bail tous commerces, sauf activités bruyantes, moyennant un loyer mensuel porté à un montant déterminé. La cour d’appel, saisie d’une demande ultérieure de résiliation judiciaire du bail commercial par le bailleur, a souverainement retenu que ce dernier avait donné son accord sur la modification de la clause de destination et ne pouvait donc reprocher au preneur une violation de celle-ci, sans méconnaître les dispositions de l’article L. 145-35 du code de commerce.
La troisième chambre civile a également rappelé, dans ce même arrêt, le principe selon lequel les prétentions ne sont pas nouvelles en appel dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent, conformément à l’article 565 du code de procédure civile. La demande en dénégation du droit au renouvellement du bail, soumise pour la première fois en appel, tendait aux mêmes fins que la demande initiale en résiliation judiciaire, à savoir la cessation des rapports locatifs entre les parties. En conséquence, la Cour a cassé l’arrêt qui avait déclaré irrecevable cette demande comme nouvelle en appel, rappelant ainsi la souplesse du droit processuel applicable au contentieux des baux commerciaux.
Dès lors, le droit de repentir, combiné aux pouvoirs de conciliation de la commission départementale, offre un cadre procédural propice à la stabilisation du lien locatif. La conciliation intervenue devant la commission des baux commerciaux peut valablement modifier la clause de destination du bail et emporter renonciation du bailleur à se prévaloir des manquements antérieurs du preneur. Par ailleurs, l’exercice du droit de repentir par le bailleur, qui intervient postérieurement à la délivrance du congé, a pour effet de replacer les parties dans la situation d’un renouvellement consenti, le bailleur étant alors réputé avoir renoncé à son refus de renouvellement et à l’offre d’indemnité d’éviction qui l’accompagnait. Le preneur, de son côté, conserve la faculté de refuser ce renouvellement et de demander le paiement de l’indemnité d’éviction, à condition d’agir dans le délai de prescription biennale prévu par la loi, sous peine de forclusion. Cette construction jurisprudentielle, qui concilie la liberté de repentir du bailleur et les droits patrimoniaux du preneur, illustre la recherche constante d’un équilibre entre les intérêts antagonistes des parties au bail commercial.
Conclusion
La jurisprudence récente de la troisième chambre civile de la Cour de cassation témoigne d’une construction rigoureuse et cohérente du régime juridique du congé en matière de baux commerciaux. Le formalisme impératif qui entoure sa délivrance, la distinction nette opérée entre le congé avec offre de renouvellement et le congé avec refus de renouvellement, la sévérité de la prescription biennale ainsi que l’encadrement du droit de repentir participent d’une même logique de protection du preneur, dont le fonds de commerce constitue un actif patrimonial essentiel. Toutefois, cette protection est conditionnée à une vigilance procédurale constante de la part du preneur, qui doit, dans les deux ans de la date d’effet du congé, introduire son action en fixation de l’indemnité d’éviction sous peine de perdre tout droit tant à indemnité qu’au maintien dans les lieux. La mauvaise foi du bailleur, fût-elle caractérisée, ne saurait à elle seule interrompre ou suspendre le cours de cette prescription. Le droit de repentir, quant à lui, associé aux pouvoirs de conciliation de la commission départementale, constitue un instrument de stabilisation du lien locatif dont l’effectivité est renforcée par la jurisprudence récente. Ces principes, dégagés par une jurisprudence abondante et constante, doivent être connus de tous les acteurs du secteur pour sécuriser leurs opérations et prévenir les contentieux qui, par leur technicité et leur rigueur procédurale, exposent les parties à des conséquences patrimoniales irréversibles. La maîtrise de ces règles constitue, pour le praticien comme pour le justiciable, un prérequis indispensable à la conduite éclairée des relations locatives commerciales, dans un contexte où la troisième chambre civile ne cesse de préciser et d’affermir les contours du statut protecteur des baux commerciaux.
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