Le mécanisme de l’indexation constitue l’un des instruments essentiels de la régulation du loyer dans les baux commerciaux. Il permet d’ajuster périodiquement le montant de la contrepartie financière due par le preneur en fonction de l’évolution d’un indice de référence, préservant ainsi l’équilibre économique du contrat dans la durée. Toutefois, le législateur a strictement encadré ce mécanisme, tant dans ses conditions de mise en œuvre que dans son étendue, afin de protéger le preneur contre les clauses qui porteraient une atteinte excessive à ses droits. La sanction du réputé non écrit, prévue par l’article L. 145-15 du code de commerce, constitue à cet égard la réponse la plus radicale que le droit positif puisse apporter à une stipulation illicite : elle anéantit rétroactivement la clause prohibée, comme si celle-ci n’avait jamais existé. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, par une série d’arrêts rendus entre 2023 et 2026, précisé les contours de cette sanction, en distinguant notamment selon que la clause d’indexation est divisible ou indivisible, et selon la nature de l’irrégularité qui l’affecte. Ces précisions jurisprudentielles, conjuguées aux innovations introduites par la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, dessinent un cadre juridique renouvelé dont l’analyse s’impose à tout praticien du droit des baux commerciaux.
I. Le mécanisme de la sanction du réputé non écrit appliqué aux clauses d’indexation prohibées
A. La distinction cardinale entre clause divisible et clause indivisible
L’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’article 62 de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, énonce que sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce. Cette sanction radicale, qui anéantit rétroactivement la stipulation illicite, connaît toutefois un tempérament essentiel lorsque la clause prohibée est divisible. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, en effet, précisé les contours de cette divisibilité dans un arrêt du 19 juin 2025 (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-18.853, publié au Bulletin), en énonçant « qu’est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence comme contrevenant à l’article L. 145-38 du code de commerce mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, et non la clause en son entier, sauf cas d’indivisibilité, lorsque celle-ci ne peut être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à sa cohérence ».
La Cour de cassation confirme ainsi la solution dégagée par un arrêt antérieur du 12 janvier 2022 (Cass. 3e civ., 12 janv. 2022, n° 21-11.169, publié au Bulletin), selon lequel le juge doit rechercher si la stipulation prohibée peut être retranchée sans dénaturer l’économie générale de la clause. En l’espèce, la cour d’appel de Riom avait constaté que les baux commerciaux comprenaient une clause stipulant que le loyer serait susceptible de varier « uniquement à la hausse » en fonction de l’indice du coût de la construction. Or, elle avait relevé qu’il pouvait être fait abstraction du seul membre de phrase prohibé en laissant subsister la clause générale d’indexation à la hausse comme à la baisse, ce qui caractérisait la divisibilité de la stipulation. En conséquence, la clause d’indexation n’était pas réputée non écrite en son entier.
La portée pratique de cette distinction entre clause divisible et clause indivisible est considérable pour les praticiens du droit des baux commerciaux. Lorsque la clause est divisible, seule la stipulation prohibée est anéantie, et l’indexation peut continuer à produire ses effets pour le surplus, dans le respect des prescriptions légales. A l’inverse, lorsque la clause est indivisible, elle est réputée non écrite dans son intégralité, ce qui emporte des conséquences patrimoniales substantielles pour le bailleur, tenu de restituer l’intégralité des sommes perçues au titre de l’indexation prohibée. La rédaction des clauses d’indexation revêt, dès lors, une importance déterminante, car le degré de précision et d’autonomie rédactionnelle de chaque stipulation conditionne l’étendue de la sanction susceptible d’être prononcée par le juge.
A cet égard, la Cour de cassation a également rappelé, dans un arrêt du 5 février 2026 (Cass. 3e civ., 5 févr. 2026, n° 24-11.584), que « lorsque la période de variation indiciaire est supérieure à la durée s’étant écoulée entre deux révisions, la clause est réputée non écrite pour la seule période durant laquelle la distorsion est caractérisée ». Par ailleurs, la Cour a précisé dans le même arrêt qu’une clause d’indexation se référant à un indice de base fixe ne contrevenait pas à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, « dès lors qu’il y a une concordance entre la période de variation de l’indice et celle de variation du loyer ». Cette jurisprudence marque une volonté prétorienne de proportionner la sanction à la gravité de l’irrégularité constatée. La Cour de cassation a également eu l’occasion de se prononcer sur un cas de figure voisin dans un arrêt du 7 septembre 2023 (Cass. 3e civ., 7 sept. 2023, n° 22-10.145), dans lequel elle a jugé que n’est pas réputée non écrite la clause d’indexation ne créant pas de distorsion prohibée entre les droits des parties. La Cour précise ainsi que la sanction du réputé non écrit suppose la caractérisation d’une atteinte effective aux dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux, et ne saurait être prononcée en présence d’une simple irrégularité formelle sans incidence sur l’équilibre contractuel.
B. Les conséquences patrimoniales de l’anéantissement rétroactif de la clause
Lorsque la clause d’indexation est intégralement réputée non écrite, la Cour de cassation en tire des conséquences patrimoniales d’une particulière rigueur. Dans un arrêt du 23 janvier 2025 (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, publié au Bulletin), la troisième chambre civile a posé deux principes fondamentaux. En premier lieu, elle a rappelé que « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription », solution déjà consacrée par des arrêts antérieurs du 19 novembre 2020 (n° 19-20.405, publié) et du 16 novembre 2023 (n° 22-14.091, publié). Dès lors, le preneur peut, à tout moment, solliciter du juge qu’il constate le caractère non écrit d’une stipulation illicite.
En second lieu, la Cour énonce que « la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation ». Par ailleurs, « une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé ». En d’autres termes, le bailleur doit restituer toutes les augmentations de loyer résultant de l’application de la clause d’indexation invalidée, dans la limite de la prescription quinquennale de l’action en répétition de l’indu régie par l’article 2224 du code civil. En conséquence, la restitution doit nécessairement s’effectuer au regard du loyer initial et non du montant du dernier loyer illicitement indexé, sauf à permettre à une clause contraire à l’ordre public de direction de continuer à produire des effets.
Cette solution constitue un infléchissement notable par rapport à la position de certaines cours d’appel qui, comme la cour d’appel de Paris dans l’arrêt censuré le 23 janvier 2025, calculaient la créance de restitution sur la base du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription quinquennale. La Cour de cassation écarte cette approche au motif qu’elle aboutirait à pérenniser partiellement les effets d’une clause que le législateur a entendu frapper d’inexistence rétroactive. L’office du juge est ainsi encadré par une double temporalité : l’imprescriptibilité de l’action en constatation du caractère non écrit, d’une part, et le délai quinquennal de l’action en répétition de l’indu, d’autre part.
La distinction ainsi opérée entre l’action en constatation du caractère non écrit, qui échappe à toute prescription, et l’action en répétition de l’indu, soumise au délai de cinq ans de l’article 2224 du code civil, est riche d’enseignements sur le plan pratique. Elle signifie que le preneur peut, à tout moment et quelle que soit l’ancienneté du bail, faire constater l’illicéité d’une clause d’indexation prohibée, mais que la restitution des sommes indûment perçues ne pourra porter que sur les cinq années précédant l’introduction de sa demande en justice. Ce double régime temporel concilie l’impératif de protection de l’ordre public du statut des baux commerciaux, qui commande que les clauses illicites puissent toujours être dénoncées, avec la nécessaire sécurité juridique des relations contractuelles, qui impose de limiter dans le temps les conséquences patrimoniales de cette dénonciation. Les praticiens du droit des baux commerciaux sont ainsi invités à une particulière vigilance lors de la négociation et de la rédaction des clauses d’indexation, car les effets d’une irrégularité peuvent se manifester plusieurs années après la conclusion du bail.
II. Les conditions de validité substantielle des clauses d’indexation à l’aune du droit commun de l’indexation
A. La prohibition des clauses d’indexation exclusivement à la hausse
L’article L. 145-38 du code de commerce dispose que la révision triennale du loyer ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés à l’article L. 112-2 du code monétaire et financier, intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer. La jurisprudence a, de longue date, interprété ce texte comme prohibant les clauses d’indexation ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence. Une telle stipulation crée en effet une distorsion prohibée entre les droits respectifs du bailleur et du preneur, en ce qu’elle écarte la réciprocité qui constitue l’essence même du mécanisme d’indexation.
Dans un arrêt du 22 mai 2025 (Cass. 3e civ., 22 mai 2025, n° 23-23.336), la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avait déclaré non écrite dans son entier une clause d’indexation stipulée au bail commercial prévoyant qu’elle ne jouait qu’en cas de hausse. En l’espèce, la bailleresse faisait grief à l’arrêt de ne pas avoir recherché, comme l’y invitait la jurisprudence du 12 janvier 2022, si la stipulation prohibée était divisible du reste de la clause. La Cour confirme ainsi le caractère opérant du critère de divisibilité, y compris lorsque la clause est rédigée en des termes qui suggèrent une indivisibilité apparente.
Par ailleurs, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 30 mai 2024 (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-22.981), que le caractère réputé non écrit d’une clause d’indexation ne jouant qu’en cas de hausse de l’indice de référence ne pouvait être écarté au motif que la clause n’avait jamais été mise en œuvre par le bailleur. En d’autres termes, la sanction du réputé non écrit opère indépendamment de toute application effective de la stipulation prohibée, ce qui confère à cette sanction une portée objective et préventive. En conséquence, la simple présence d’une telle clause dans le contrat suffit à exposer le bailleur à une action en constatation du caractère non écrit.
Cette position est confortée par un arrêt du 18 décembre 2025 (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.218), dans lequel la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avait refusé de réputer non écrite une clause d’indexation stipulée au bail commercial prévoyant une révision du loyer en fonction des variations de l’indice, sans que la cour d’appel eût recherché, comme elle y était invitée, si cette clause ne créait pas une distorsion prohibée. Par ailleurs, un arrêt du 16 mai 2024 (Cass. 3e civ., 16 mai 2024, n° 22-19.830) avait également précisé que la clause d’indexation illicite est insusceptible de toute régularisation, ce qui interdit au juge de substituer une clause valable à la clause prohibée ou d’en limiter les effets dans le temps. En d’autres termes, la clause irrégulière ne peut être sauvée par une interprétation correctrice du juge, et son anéantissement rétroactif est la seule sanction juridiquement admissible.
Cette prohibition s’articule désormais avec le nouvel article L. 145-38-1 du code de commerce, introduit par la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, qui autorise les clauses d’indexation dites « tunnel », c’est-à-dire assorties d’un plancher et d’un plafond de variation, à la condition que ces limitations jouent dans les mêmes proportions, à la hausse comme à la baisse. Ce dispositif consacre législativement l’exigence de réciprocité que la jurisprudence avait déjà érigée en principe, tout en offrant aux parties un cadre contractuel sécurisé pour encadrer la volatilité de l’indexation dans des limites convenues.
B. L’exigence de concordance temporelle entre période de variation indiciaire et durée inter-révisions
L’article L. 112-1, alinéa 2, du code monétaire et financier dispose qu’est « réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ». Cette exigence de concordance temporelle entre l’intervalle de variation de l’indice et la durée séparant deux révisions successives constitue une condition de validité substantielle de toute clause d’indexation. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile en a précisé la portée.
Dans l’arrêt du 5 février 2026 précité (Cass. 3e civ., 5 févr. 2026, n° 24-11.584), la Cour de cassation a jugé qu’une clause d’indexation se référant à un indice de base fixe ne contrevenait pas à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, dès lors qu’il existait une concordance entre la période de variation de l’indice et celle de variation du loyer. En l’espèce, le bail prévoyait un indice de base correspondant au troisième trimestre 2007, mais à compter du 1er janvier 2012, les périodes s’écoulant entre chaque révision étaient d’un an, l’indice de référence étant celui du troisième trimestre de l’année précédant la révision. Dès lors, la distorsion n’était caractérisée que pour la période antérieure, et la clause n’était réputée non écrite que pour cette seule période.
La Cour de cassation adopte ainsi une approche pragmatique de la sanction du réputé non écrit en matière de distorsion temporelle. Elle écarte la sanction radicale de l’anéantissement intégral au profit d’une annulation limitée à la période effectivement affectée par l’irrégularité. Cette solution s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence relative à la divisibilité des clauses d’indexation et témoigne de la cohérence d’ensemble de la position de la troisième chambre civile sur la proportionnalité de la sanction. Par ailleurs, la cour d’appel de Rennes avait également retenu que « l’application de l’indice de référence, à compter des révisions ultérieures, n’avait pas conduit à une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée s’étant écoulée entre deux révisions », ce dont la Cour de cassation a déduit que la clause produisait ses effets pour les indexations postérieures à la période litigieuse.
La proportionnalité de la sanction ainsi consacrée par la Cour de cassation répond à un impératif de sécurité juridique, en évitant que l’annulation d’une clause dans son intégralité ne porte une atteinte disproportionnée à l’équilibre contractuel voulu par les parties. Cette approche mesurée permet de préserver la volonté contractuelle dans ce qu’elle a de conforme aux dispositions d’ordre public, tout en neutralisant les stipulations qui y contreviennent. Le critère de la période litigieuse, dégagé par l’arrêt du 5 février 2026, offre ainsi au juge un outil de modulation de la sanction qui s’ajoute au critère de la divisibilité matérielle consacré par la jurisprudence antérieure.
La question de l’indice de référence applicable aux baux commerciaux a également fait l’objet d’évolutions législatives récentes. L’article L. 112-2 du code monétaire et financier a institué, aux côtés de l’indice du coût de la construction (ICC), l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) et l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT). L’ILC, applicable aux activités commerciales et artisanales, et l’ILAT, applicable aux autres activités tertiaires, ont vocation à se substituer progressivement à l’ICC, dont la volatilité était régulièrement critiquée. La loi du 26 mai 2026 a, en outre, consacré la validité des clauses « tunnel » pour les baux dont le loyer est indexé sur l’ILC, à la condition expresse que les limitations jouent symétriquement à la hausse et à la baisse, renforçant ainsi la cohérence du dispositif légal d’indexation.
Enfin, il convient de rappeler que la valeur locative, qui constitue le référentiel de fixation du loyer en cas de déplafonnement ou de renouvellement, obéit aux critères énoncés par l’article L. 145-33 du code de commerce, lequel retient, outre les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage. L’article R. 145-6 du même code précise à cet égard que les facteurs locaux de commercialité « dépendent principalement de l’intérêt que présente, pour le commerce considéré, l’importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l’attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l’emplacement pour l’activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d’une manière durable ou provisoire ».
L’article L. 145-34 du code de commerce, pierre angulaire du statut des baux commerciaux, prévoit qu’en cas de modification notable des éléments de la valeur locative, la variation de loyer qui en découle « ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente ». Ce mécanisme de lissage, dit d’étalement, constitue un tempérament essentiel au déplafonnement, destiné à amortir l’impact d’une hausse brutale du loyer sur l’équilibre économique du preneur. La Cour de cassation a rappelé, par un arrêt du 9 juillet 2026 (Cass. 3e civ., 9 juill. 2026, n° 25-11.167), que lorsque la durée du bail excède douze ans par l’effet d’une tacite prolongation, les dispositions relatives au plafonnement ne sont pas applicables, autorisant ainsi la fixation du prix du bail renouvelé à la valeur locative.
Conclusion
La jurisprudence récente de la troisième chambre civile de la Cour de cassation témoigne d’une construction prétorienne cohérente et rigoureuse en matière de clauses d’indexation dans les baux commerciaux. La sanction du réputé non écrit, loin de constituer un anéantissement systématique de la stipulation litigieuse, est désormais modulée en fonction de la divisibilité de la clause prohibée et de la période sur laquelle porte la distorsion constatée. La haute juridiction a ainsi dégagé une grille d’analyse en deux temps, fondée sur la distinction entre la clause d’indexation elle-même et la stipulation qui en altère la régularité, d’une part, et sur l’exigence de concordance entre la période de variation indiciaire et la durée inter-révisions, d’autre part. Cette approche proportionnée, conjuguée aux innovations introduites par la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, dessine un cadre juridique à la fois plus protecteur pour le preneur et plus prévisible pour le bailleur, à la condition que la rédaction des clauses d’indexation fasse l’objet d’une vigilance particulière au moment de la conclusion du bail commercial.
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